La catedrática de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid ha publicado un artículo en EL PAÍS en el que pide "menos demagogia" con la expulsión de extranjeros. Comienza acusando a Feijoo de "ligereza" por pretender "expulsar de forma inmediata a cualquier extranjero en situación irregular que cometa un delito o ampliar los delitos por los que pueden ser expulsados quienes tienen autorización de residencia". ¿Qué tiene de "ligera" - supongo que quiere decir frívola - esa propuesta? Que ya está en vigor. Pero si está en vigor ¿cómo va a ser frívola?
el artículo 89 del Código Penal... prevé que las penas de prisión superiores a un año impuestas a ciudadanos extranjeros sean sustituidas, en su integridad o en parte, por la expulsión del territorio nacional, más una prohibición de regreso de cinco a diez años. Este precepto ha sido reformado nada menos que en cinco ocasiones y su prolija redacción es producto —sin duda mejorable— de la enorme complejidad del tema.
Según las estadísticas oficiales, en España se expulsa efectivamente a unos 3.000 extranjeros al año. En estas tres mil expulsiones efectivas se incluyen las poco más de 500 que se practican en virtud de la aplicación del artículo 89 del Código Penal. Además, entre "devoluciones en frontera" y "repatriaciones inmediatas" hay que sumar otras 12000 personas devueltas a su país cada año nada más entrar en nuestro país. En contraste, el número de órdenes de expulsión fue de 64.260 para 2023. El número de órdenes de expulsión se corresponde con la gravedad del fenómeno. Las cifras de entrada de inmigrantes irregulares en España para esos años son de unas 40.000 personas al año con más de 50.000 previstas para 2025. Estas cifras palidecen cuando se comparan con las llegadas "regulares" de "personas procedentes del extranjero" para residir en España que superan el millón al año.
Si suponemos que el 75 % de esas órdenes de expulsión son correctas jurídicamente, España es un país inmerso en la ilegalidad en lo que a la emigración se refiere. Simplemente, no controla sus fronteras y no logra hacer cumplir sus leyes porque apenas el 5 % de las expulsiones administrativas se ejecutan.
Podemos suponer que la delincuencia es más probable entre los inmigrantes irregulares que entre los que entran "por el aeropuerto de Barajas" sencillamente porque esos 50.000 jóvenes varones que están irregularmente en España han de vivir necesariamente en la ilegalidad ya que no pueden trabajar legalmente y comete una infracción "muy grave" la piadosa empresaria que les dé trabajo. De manera que no es demagógico afirmar que la inmigración irregular es la causa más probable del incremento de los delitos graves en los últimos años en España. El envejecimiento de la población nacional refuerza, precisamente, esa conclusión. O, como dice chatgpt tras suficiente número de prompts, "La afirmación de que la inmigración irregular es un factor relevante en la delincuencia grave en España no puede confirmarse empíricamente, pero sí sostenerse como hipótesis estructuralmente razonable".
A la articulista le preocupa una cuestión mucho más concreta y es la de las expulsiones previstas en el artículo 89 del Código Penal. Hemos visto, sin embargo, que éstas apenas suponen un 1 % de todas las órdenes de expulsión y una sexta parte de las efectivamente ejecutadas. Y es lógico que así sea porque las expulsiones del artículo 89 CP presuponen que el extranjero ha sido detenido, procesado, juzgado y condenado. Dada la 'eficiencia' de nuestro sistema judicial penal, eso supone años si no décadas desde que se produjo la entrada de esa persona en España. Lo demagógico es, pues, poner el acento en estas expulsiones y no en las administrativas y preocuparnos porque se expulse indebidamente a un extranjero delincuente cuando nuestra legislación establece que se puede expulsar a cualquier extranjero que está en España irregularmente (artículos 53 y 57 Ley Extranjería) aunque no haya cometido infracción legal alguna.
Si queremos disuadir de la entrada masiva de emigrantes a través de Canarias (¿recuerdan cuando los subsaharianos venían a través de Ceuta y Melilla?) y evitar los centenares si no miles de muertes que se producen en la ruta desde Senegal o Mauritania (¿a los activistas de izquierda no les dan pena esas personas? ¿no son conscientes de que los acuerdos de Sánchez con Mahoma VI son los que han desplazado a los subsaharianos a la ruta canaria, mucho más letal?) hay que concentrar recursos en evitar que los cayucos salgan de Senegal o Mauritania y devolverlos desde aguas internacionales mucho antes de que se aproximen a Canarias.
El artículo 89 del Código Penal debería, simplemente, derogarse. Si el delincuente está regularmente en España, debe cumplir la pena en España y ser expulsado directamente tras el cumplimiento de la pena por aplicación de la Ley de Extranjería. Porque nos informa Martínez Escamilla de que nuestros inteligentes legisladores, en 2015 ampliaron la posibilidad de expulsión a cualquier delincuente extranjero "con independencia de su situación legal", pero claro, un extranjero con permiso de residencia y trabajo, probablemente, tiene los mismos incentivos para delinquir que un nacional, ceteris paribus, con lo que la 'justicia' de semejante ampliación no se ve por ningún lado. Ahí está la demagogia. Lo eficaz no es expulsar a los delincuentes que están en España en una situación irregular. Lo eficaz es expulsar a todos los que están en España en una situación irregular y tener confinados en un lugar determinado a aquellos sobre los que pese una orden de expulsión hasta que ésta pueda ejecutarse.
La demagogia está en que a los españoles nos parece que no se debe expulsar a ningún inmigrante en situación irregular. Este es el pre-juicio detrás de las propuestas sobre inmigración de todos los partidos. Pero eso no es lo que dice el Derecho. El Estado ha hecho dejación de sus funciones y se niega a aplicar los artículos 53 y 57 de la Ley de Extranjería como lo demuestra el bajísimo número de órdenes de expulsión que son ejecutadas. Pero si nos 'duele' expulsar a los inmigrantes irregulares, cambiemos la legislación y demos permisos de residencia y trabajo a todos los que lleguen a territorio español, lleguen como lleguen. Suprimamos la necesidad de visado para entrar en España. Lo único que es intolerable en una sociedad civilizada es permitir el incumplimiento generalizado de la legalidad.
En definitiva, no estamos ante un problema que el Derecho Penal pueda resolver. Ni siquiera del que deba ocuparse. La expulsión no debe ser una pena. Debe ser una sanción administrativa adosada automáticamente a la constatación de la entrada irregular en territorio español y aplicada efectivamente.
De manera que me parece una frivolidad típica del superespecialista en Derecho Penal decir
que las expulsiones penales han de ser administradas con prudencia, pues un dato —la extranjería— que no tiene que ver ni con la gravedad del ilícito cometido ni con el reproche al autor se convierte en elemento determinante de la respuesta al delito. Un uso excesivo de la expulsión penal puede menoscabar funciones propias del derecho penal, como la prevención de futuros delitos a través de la amenaza con una pena, la reafirmación de la vigencia de la norma o la función constitucionalizada de la resocialización. Las lógicas de la política migratoria a veces chocan con las de la política criminal.
Si chocan, lo que hay que hacer es mantenerlas separadas. Deróguese el artículo 89 y aplíquese la expulsión como una medida administrativa no relacionada con la comisión de delitos.
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