Ya está publicado el libro homenaje a Fernando Pantaleón. Creo que marcará un antes y un después respecto de este tipo de libros colectivos en lo que al Derecho se refiere. Espero ocuparme de algunos de los trabajos publicados en él aquí o en el Almacén de Derecho. Empecemos por el artículo de Carlos Vendrell sobre el daño moral. Como no sé de eso, me limitaré a algunos extractos de la parte que me ha resultado más interesante. Hay que decir que la introducción al trabajo explica perfectamente por qué he dicho que este libro marca un hito en los Festschfriften a la española.
El autor se ocupa especialmente de este precepto que establece una presunción de existencia de daño por la mera infracción: Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 9.3 I LO 1/1982),
La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido
La presunción del daño moral
(es considerada por)... la jurisprudencia iuris et de iure (STS 624/2025 - Alfonso Merlos); aunque hay mejores razones para considerar que debería admitir prueba en contrario, primero, por un argumento normativo difícilmente refutable (Díez-Picazo/Gullón 2012: 352): las presunciones establecidas en una ley admiten —según el antiguo art. 1.251 CC y el vigente art. 385.3 LEC— prueba en contrario, salvo que la norma legal establezca otra cosa, lo que, indudablemente, no ocurre en el caso del art. 9.3 I LO 1/1982; y, segundo, por un argumento de política jurídica: admitir que toda intromisión genera un daño moral resarcible implica necesariamente las llamadas indemnizaciones simbólicas o, en su defecto y a la vista de la supuesta prohibición jurisprudencial de este tipo indemnizaciones (STS 852/2024 - Libertad Digital y Dos Mil Palabras; STC 300/2006 - Diez Minutos), indemnizaciones por importes bajos, pero más altos de lo que probablemente merecerían los demandantes, para evitar precisamente las indemnizaciones simbólicas y la sensación de infraprotección o, en palabras de la Sala Primera, evitar un «efecto disuasorio inverso» (STS 512/2017 - Orange, entre otras). Con razón se preguntaba el Prof. Pantaleón, «¿de qué vale, en términos puramente indemnizatorios, presumir la existencia de perjuicio, si no se le presume en una determinada cuantía?». Pero lo cierto es que el tribunal que se ve obligado a otorgar y cuantificar un daño moral, por muy nimio que haya sido el efecto de la intromisión, se encuentra en la indicada tesitura: como no puede otorgar una indemnización simbólica (entendida como aquella que se sitúa, usualmente, en 1 o 100 €), debe elevar la indemnización a un importe acorde con la escasa gravedad, pero que no pueda ser tildada de simbólica, de ahí que haya una tendencia a otorgar indemnizaciones relativamente altas o no bajas en estos casos.
Nos vale, en otros muchos, el ejemplo de la STS Pleno 383/2025 - recepcionista: una persona que trabajaba en un despacho de abogados demandó a este despacho por modificación de sus condiciones (cambio de horario). El documento con la demanda, que incluía información personal de la trabajadora (en esencia, su sueldo, un cuadro de ansiedad y hemiplejía y la alegación de acoso laboral), fue indebidamente archivado en una «carpeta compartida tan solo unos minutos». A pesar de tratarse de una carpeta accesible a todo el despacho, al documento solo accedió la abogada interna encargada de esa demanda y una amiga y compañera de la recepcionista demandante, que es la que avisó a la demandante de que ese documento había estado algunos minutos a disposición de todo el despacho. En la primera y segunda instancia, los tribunales desestimaron la demanda de la trabajadora contra el despacho por vulneración de su derecho a la intimidad. El Pleno de la Sala Primera revoca y concede una indemnización de 3.000 € (la demanda pedía 10.000 €), a pesar de que reconoce que «el alcance de la divulgación fue sumamente limitado» y se limita a justificar formalmente que esta cantidad «satisface adecuadamente la necesidad de reparar el daño moral sufrido por la demandante, sin exceder los límites de la proporcionalidad que deben regir la cuantificación del resarcimiento en este tipo de casos». Por su parte, la prohibición de las indemnizaciones simbólicas no responde, en la actualidad, a los criterios de política-jurídica que tradicionalmente las desaconsejan y que atendían a la (sabia) regla de minimis —consagrada inteligentemente en el art. VI.— 6:102 del Draft Common Frame of Reference: «Trivial damage is to be disregarded» y a la preocupación por los costes sociales derivados de la litigación (Salvador Coderch 1990: 183-184: «La justicia no es nunca gratuita —siempre la paga alguien— y no hay ninguna buena razón para que los ciudadanos en general financien una justicia gestual, que dirime conflictos que ella misma califica de intrascendentes a costa de los recursos de los ciudadanos»; Martín Casals 1990: 396).
... la solución a esta problemática relativa a la presunción del daño moral v la racionalidad de su indemnización en casos de escasa o poca trascendencia pasa, a nuestro juicio, por atender a tres consideraciones.
La primera es que no siempre que haya infracción de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen habrá acción indemnizatoria y, por tanto, daño moral: para ello, es necesario que concurran los requisitos de imputación subjetiva (dolo o culpa) y objetiva (causalidad), que son dos requisitos previos al de la existencia y cuantificación del daño. Valga el siguiente ejemplo: una empresa (A) explota publicitariamente las imágenes de una modelo que ha recabado de una agencia... y resulta que ese documento es falso o incorrecto. Si la modelo demanda a A, es probable que deba desestimarse la acción indemnizatoria (por falta de culpa de A, que confió razonablemente y con cierta diligencia en B), pero que, en cambio, deban estimarse las acciones declarativas de la intromisión (A explota sin autorización), la de cesación (A no puede seguir usando la imagen de la modelo) y de remoción (A debe eliminar todos los efectos del ilícito y, por tanto, todas las imágenes de la modelo).
La segunda es que no puede olvidarse que la acción indemnizatoria no es la única acción de protección de los derechos y, de hecho, las acciones de cesación y remoción deberían ser las acciones principales y más importantes. Es usualmente cierto que la acción indemnizatoria es la que satisface económicamente el bolsillo del demandante (y el de su abogado) y, por ello, incentiva a reclamar y a perseguir el ilícito y a que el ilícito no quede sin consecuencias. Pero, al margen de que se introducen así consideraciones no estrictamente compensatorias o resarcitorias... —lo que no es necesariamente incorrecto ni probablemente contrario a la LO 1/1982... —, esta aproximación... implica omitir y ocultar la utilidad de esas acciones de cesación y, en particular, de remoción para restaurar o reintegrar la lesión de los derechos de la personalidad y también para satısfacer, aquietar o sosegar a la víctima del ilícito.
Se dirá que esas medidas no reparan todos los efectos y que, en el caso del Real Madrid..., STS 70/2014 - Real Madrid... se habría producido una pérdida del valor económico o prestigio comercial del club. Pero se trataría de un daño patrimonial (que debe ser acreditado y probado), como sucede con el desprestigio que puede experimentar una patente, una marca o un diseño industrial tras la infracción del derecho, que es distinto del daño moral (mucho más excepcional) que pueda sufrir el titular (persona física) del derecho.... Y, en otros casos (p. ej., STS Pleno 383/2025 - recepcionista)... si la víctima, antes de interponer acciones, ha tenido que consultar a un abogado para saber su posición o solicitar un notario que levantara un acta de la situación ilícita, estos costes son perfectamente resarcibles por la vía del daño patrimonial, y más fácilmente cuantificable y acreditables que el daño moral; al margen del papel que tienen las costas judiciales en los incentivos para litigar.
(En otros casos)... STS 600/2019 - cámaras: el ilícito consistente en la colocación de una cámara de vigilancia orientada al interior de la vivienda del vecino, pero que nunca ha funcionado (porque solo es disuasoria), se repara o corrige por medio de las acciones de cesación (uso de la cámara) y remoción (quitarla), pero carece de sentido tener que indemnizar un daño moral en este caso...
Y la tercera es que no se advierten razones suficientes para excluir... que el tribunal... pueda concluir que, según «las circunstancias del caso» y «la gravedad de la lesión efectivamente producida» (art. 9.3 LO 1/1982), la indemnización adecuada es de 1 € o de 100 € (como 300, 3.000 €, etc.). La evitación del efecto disuasorio inverso o la necesidad de que el ilícito no quede sin consecuencias se puede atender (y exigir) por medio de otros remedios (acciones declarativas, de cesación y remoción, acciones por daño patrimonial), además de con la institución de las costas...
Los criterios de cuantificación del daño moral en la LO 1/1982
Nuestros tribunales siguen confundiendo... entre daño moral y resarcimiento de daños patrimoniales o restitución del valor de uso de los derechos de la personalidad. Cuando una modelo profesional ve que su imagen en ropa interior y desnuda que había cedido a una revista o que había publicado en su cuenta de Instagram vuelve a publicarse en un periódico deportivo sin autorización (STS 220/2021 -modelo Marca), puede, por supuesto, optar por ejercitar únicamente una acción indemnizatoria por el daño moral y tratar de justificar la aflicción o angustia que le produjo. Es lo que hizo la modelo en este caso y con éxito: la primera instancia le concedió una indemnización de 50.000 €, que la Audiencia rebajó a 10.000 €, pero que el TS volvió a elevar a 50.000 €. Puede discutirse cuál es la cuantía correcta para compensar este supuesto daño moral (y, de hecho, es lo que se discutió en el procedimiento y lo que justificó la casación); pero lo que no parece que pueda discutirse seriamente es que: (1) lo que perseguía la modelo con su demanda (de ahí que aportara un informe pericial económico) era el valor de su imagen profesional, es decir, la licencia hipotética que debería haber solicitado el medio y, para ello, el precio de esa licencia (el daño en forma de lucro cesante), que puede determinarse fácilmente acudiendo al mercado de las imágenes de modelos profesionales (en usos que están ciertamente estandarizados); y (ii) el sufrimiento de la modelo (su angustia) —que no es lo mismo que la frustración por lo que le pasó— no debió de ser muy alta; o, en todo caso, no debió ser muy distinta de la frustración que experimenta la víctima de un plagio; cuando la experiencia nos dice que el daño moral en estas situaciones no suele alcanzar el importe concedido por la Sala Primera; y, desde luego, si el precio de una licencia por aparecer en esas circunstancias en un medio como el del caso fuera 50.000 euros, bien seguro que la compensación por el daño moral se reduciría mucho o simplemente ni se solicitaría en la demanda.
Por lo demás, tampoco debería soslayarse la utilidad que puede tener la acción de enriquecimiento injustificado para superar la irracionalidad e imprevisibilidad de la cuantificación del daño moral derivada de la lesión de los derechos de la personalidad (Vendrell 2012: 1.223-1.231). Volvamos al caso con el que empezaban estas líneas (supra 2): la periodista afectada o su amiga pueden, por supuesto, demandar por el daño moral y podemos dıscutır sobre la difícil valoración del perjuicio moral que debió producirles el ilícito. Pero, sin rebajar en nada el reproche por la conducta y sin admitir que hubieran autorizado su publicación, podrían igualmente reclamar el precio de mercado de esas fotografías (si se hubieran publicado, claro)...
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