Es la RDGRN 22 de julio 2015
Por tanto, dado que los prestamistas son personas físicas que han manifestado expresamente que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, circunstancia que al no haber sido contradicha por el registrador calificante por consulta al «Servicio de interconexión de los Registros de la Propiedad» en los términos que resultan de la Resolución de 4 de febrero de 2015, ni haberse alegado tampoco la posible insuficiente a estos efectos de tal manifestación; debe tenerse por buena y, en principio, como causa de exclusión de la aplicación de la citada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y paralelamente de la Ley 2/2009 y de la Orden EHA 2899/2011.
No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, ya que según su artículo 1, número 1, letra b) tiene lugar cuando una persona física o jurídica realiza de manera profesional actividades de «intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presentación, propuesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción».
BEP Corporación Financiera se dedica – según su propia página web – a ofrecer a particulares
una forma de inversión, para una parte de su dinero, consistente en un depósito a un plazo de tiempo determinado, con pago de intereses mensuales y devolución del capital a convenir, y con una rentabilidad anual inmejorable.
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¿Publicidad engañosa? Parece obvio que lo que ofrece no es un “depósito” sino una inversión en un préstamo a otro particular ya que, suponemos, es el inversor-depositante el que corre el riesgo de que el prestatario que recibe esos fondos no pague y la garantía resulte insuficiente para recuperar lo pagado. Pero, si es verdad que la cantidad prestada representa sólo entre un 10 y un 20 % del valor del inmueble hipotecado, ¿no estamos ante una sobregarantía espectacular que convierten la hipoteca en una cláusula abusiva en sí misma?
Continúa la DGRN
Consecuentemente con ello la entidad de intermediación deberá informar al consumidor, con carácter previo al contrato y en el mismo contrato, sobre las circunstancias de la propia empresa, del servicio de intermediación ofrecido, de las condiciones del contrato de intermediación (artículos 20 y 21 de la Ley 2/2009) y, además, acerca de todo aquello que resulte exigible por la normativa específica sobre el contrato o contratos de préstamo o crédito que ofrezcan al consumidor (artículo 22, números 3 y 5, de la Ley 2/2009). En aplicación de lo dispuesto en el número 5 del artículo 22 de la Ley 2/2009 parecería que las obligaciones de información precontractual, transparencia, oferta vinculante, ficha de información personalizada (Orden EHA 2899/2011) y la normativa sobre cláusulas abusivas (Real Decreto Legislativo 1/2007) referidas al préstamo o crédito hipotecario ofrecido y aceptado, sólo serían aplicables si ese concreto préstamo o crédito, por razón de los sujetos intervinientes, objeto o finalidad, estuviera sujeto a dicha normativa, lo que en este supuesto, como se ha indicado, en principio, no tiene lugar.
Pero concurren una serie de circunstancias especiales que a juicio de este Centro Directivo, teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva proconsumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información y la protección de los usuarios de servicios financieros (cfr. Resolución de 29 de septiembre de 2014), abogan por la aplicación de ambas normas. Esas circunstancias son la aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada referida específicamente al préstamo hipotecario escriturado; la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios; la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la empresa «BEP Corporación Financiera, S.L.»; y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.
Tiene todo el sentido. En primer lugar, si los prestamistas eran personas físicas que no se dedicaban habitualmente (que es el criterio que utiliza el Código de Comercio para calificar a alguien como comerciante) a dar préstamos, el contrato de préstamo no debería incluir cláusulas predispuestas. El contrato sería plenamente negociado entre las partes. Eso es lo que ocurre cuando un particular presta ocasionalmente dinero a otro particular. Es más, los préstamos entre particulares han de verse con mucha suspicacia, porque es probable que sean usurarios cuando el préstamo no tiene lugar entre personas vinculadas por lazos de amistad o parentesco. Sólo los consumidores más débiles – marginales – acuden a otro particular para obtener un préstamo, sobre todo, en Sociedades tan bancarizadas como la española.
Tan es así que, en el caso de la hipoteca que se pretendía inscribir, aseguraba un préstamo con unos intereses remuneratorios del 15 %. La DGRN dice que, como el control del contenido de las cláusulas predispuestas no se extiende a los elementos esenciales del contrato – y el interés del préstamo lo es –, sólo es posible un control sobre la base de la Ley de Represión de la Usura, la Ley Azcárate
Abordando ahora el primer defecto de fondo de la nota de calificación, el pacto de un interés remuneratorio fijo del 14,99% por considerarlo abusivo al resultar desequilibrante en conjunción con los gastos y comisiones retenidas y notablemente superior al normal del mercado; debe señalarse que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario a los efectos de definir la contraprestación del préstamo y el objeto principal del contrato, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, ya que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.
No. La Resolución había reiterado inmediatamente antes la doctrina acerca del alcance de la calificación registral. Como ya dijera José María Miquel, dado que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, ningún funcionario público puede prestar su asistencia a su enforcement, de manera que ni notarios ni registradores pueden autorizar o inscribir cláusulas abusivas. A fortiori si hay indicios potentes de que el contrato es usurario (y los hay cuando el interés es del 15 % sin contar con comisiones y gastos que, de acuerdo con el art. 315 II C de c han de sumarse al interés pactado para determinar lo que el prestatario está pagando como intereses), el hecho de que el Registrador no pueda valorar las circunstancias concurrentes en la celebración del contrato (para apreciar, como dice el art. 1 LUsura si el prestatario ha aceptado ese interés por encontrarse en un estado de necesidad – situación angustiosa o por lo limitado de sus facultades mentales) es irrelevante. También ha de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en la celebración del contrato para determinar el carácter abusivo de una cláusula. Pero, tratándose de nulidad de pleno derecho – y en el caso de los contratos usurarios, nulidad por contrariedad al orden público/causa ilícita – la mera sospecha fundada de que el contrato es usurario debería llevar al registrador a denegar su ministerio y, en su caso, a comunicarlo al fiscal. (sobre usura v. aqui y aquí). ¿O no estaría obligado el Registrador – como el Notario – a denegar su ministerio si sospecha que la operación que se pretende inscribir oculta blanqueo de capitales? Como dijimos en la entrada sobre la usura, una vez comprobado que los intereses son notablemente superiores al precio del dinero, el funcionario o el juez pueden presumir que el préstamo es usurario.
Suponemos que la “sensibilidad” de la DGRN le lleva a añadir que el Registrador también puede – respecto de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato – controlar la transparencia de las mismas:
lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia.
Pero afirma que la cláusula es transparente:
Respecto del primero la respuesta debe ser afirmativa por cuanto se incorporan a la escritura de constitución de hipoteca tanto la oferta vinculante como la ficha de información personalizada que son los requisitos que impone a estos efectos la Orden EHA/2889/2011. Y en cuanto al segundo filtro, al tratarse de un interés fijo durante toda la duración del préstamo, pocas dudas puede plantear su comprensibilidad por parte del prestatario ya que no existen ni referenciales complejos, ni cláusulas suelo, ni redondeos, ni otro tipo de condiciones que pudieran dificultar un real entendimiento de las consecuencia económicas e importancia de este tipo de estipulación en el desarrollo del contrato
Bueno, no nos dice si, sumando el interés del 15 % ¡fijo durante toda la duración del contrato! a las comisiones, resultaría un interés mucho mayor – repetimos, el art. 315 II C de c obliga a reputar interés cualquier prestación pactada a favor del acreedor para determinar el interés de un préstamo – De manera que no puede considerarse transparente el tipo de interés pactado cuando el interés que pagará realmente el consumidor es mucho más elevado por efecto de las restantes cláusulas del contrato ¿Puede saber el registrador, leyendo el contrato, cuál será el interés efectivo que pagará el consumidor si se incluyen todas las comisiones? ¿Informó el prestamista de ese interés al prestatario? Pues sí. Porque en el contrato se detallaban:
la retención por el acreedor de aproximadamente el 38% del capital concedido para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1.745 euros), gastos de tasación (300 euros), comisión de entrada (130 euros), gastos de estudio, asistencia y prevaloración (480 euros que se desglosan), comisión de intermediación (1950 euros) y dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros); cláusula que el registrador de la propiedad calificante considera abusiva por suponer un desequilibrio de las partes dado su montante proporcional y por no estar debidamente justificados.
Obsérvese que si se incluyen todas estas partidas (en la medida en que no sean suplidos) en el tipo de interés ¿a qué interés remuneratorio nos iríamos? ¿al 150 %? Pero la DGRN dice que no puede controlar tal cosa:
En primer lugar debe decirse a este respecto que es práctica relativamente frecuente en los contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo –lo que concurre en este caso respecto de todos los conceptos–, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Por otra parte, en el presente supuesto no sólo se encuentra detallado en el contrato de préstamo, en la propia escritura o en la FIPER y en la oferta vinculante a ella incorporadas, las distintas partidas y las cantidades que integran la retención sino que, además, se faculta expresamente por la parte prestataria a «BEP Corporación Financiera, S.L.» para suplir, como es habitual, los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca y de los títulos previos a la escritura así como los gastos derivados si los hubiera; lo que podría haber llegado a suponer incluso una retención mayor a la efectivamente realizada si hubiere sido necesario inscribir títulos previos o cancelar cargas y gravámenes inscritos con anterioridad.
Asimismo, en el párrafo final del apartado referido a los gastos a cargo de los prestatarios de la oferta vinculante, se hace constar que: «Todos los gastos derivados de la correcta tramitación e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, serán deducidos del importe del préstamo concedido en concepto de provisión de fondos».
Pero es que, además, al encontrarnos en presencia de un contrato de intermediación es aplicable el artículo 20 de la Ley 2/2009 según el cual el empresario que preste dicho servicio deberá informar al consumidor acerca de «todas las comisiones, cargas y gastos, así como todos los impuestos pagados a través de la empresa o, cuando no pueda indicarse un precio exacto, la base de cálculo que permita al consumidor comprobar el precio, y, en su caso, la indicación de que puedan existir otros impuestos o gastos que no se paguen a través de la empresa o que no los facture ella misma. No obstante en el caso de que estos gastos fueran causados por entidades o personas designadas por la empresa deberá hacerse constar cuáles son y su cuantía», lo que implica un reconocimiento a la legalidad de tales retenciones.
Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus respectivas cuantías, pero ello es normal, en cuanto a dichos conceptos, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Únicamente si se hubiera pactado la apropiación por el acreedor de las cantidades sobrantes se podría haber catalogado la cláusula como objetivamente abusiva por desequilibrio al amparo del artículo 87 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que no se correspondería a una causa adecuada.
En cuanto a la comisión de la intermediadora financiera, que asciende al 15% del capital prestado, tampoco puede ser objeto de apreciación acerca de su abusividad ya que constituye el precio del objeto principal de otro contrato suscrito por el deudor, se han cumplido también respecto al mismo las normas de información y la cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad, por lo que vale ahora todo lo expuesto respecto del interés remuneratorio en el fundamento de derecho anterior. Esta conclusión viene avalada por el artículo 5 de la Ley 2/2009 que establece que «las empresas intermediadoras establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas», lo que excluye la alegación del registrador de desequilibrio en su cuantía.
De modo que la DGRN solo objeta la retención de los dos meses de intereses.
En relación con la cláusula de interés remuneratorio del 15 %, la DGRN hace un malabarismo y dice que el interés remuneratorio no se puede inscribir porque ¡es superior al moratorio! previsto en el propio contrato.
En segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria.
Un detalle más. El recurso ante la DGRN no lo eleva el Notario. Y el Registrador que hizo la calificación sustitutoria confirmó la decisión de su compañero. Me gustaría que si el prestatario lee esta entrada – es alguien de Logroño – me explicara qué le llevó a aceptar condiciones tan onerosas. Seguro hay una situación angustiosa de por medio. O quizá no. Quizá BEP puede explicarnos que este contrato beneficia a ambas partes porque permite al prestatario salvar algo de mucho más valor que la vivienda. Pero, ¿por qué ningún banco le concedió crédito al prestatario?
