Hungría condenada por el TJUE por restringir los derechos fundamentales de sus ciudadanos y las libertades de circulación: sin patrimonio, no hay libertad que valga

 

Hungría ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 63 TFUE y de los artículos 7, 8 y 12 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea al establecer restricciones discriminatorias e injustificadas respecto de las donaciones extranjeras en favor de organizaciones de la sociedad civil mediante la adopción de normas… que imponen obligaciones de registro, de declaración y de publicidad a ciertas categorías de organizaciones de la sociedad civil que reciban directa o indirectamente ayuda del extranjero por encima de un determinado importe y que contemplan la posibilidad de aplicar sanciones a las organizaciones que incumplan tales obligaciones.

Es el fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de junio de 2020, ECLI:EU:C:2020:476

Sobre la infracción de la libre circulación de capitales (art. 63 TFUE),

el TJUE explica primero en qué consiste el contenido de las medidas adoptadas por el legislador húngaro para comprobar que su objeto es el tráfico de capitales entre países de la UE

Pues bien, en el presente asunto la Ley de transparencia se aplica (cuando) … una asociación o fundación domiciliada en Hungría recibe una «aportación de … del extranjero…   De ello se desprende que dicha Ley se aplica en caso de movimientos de capitales con una dimensión transfronteriza

Por lo que respecta… a la existencia de una restricción… la Ley de transparencia somete a todas las asociaciones (que reciben fondos del extranjero)… a un conjunto de obligaciones específicas consistentes en registrarse, «como organización receptora de ayuda extranjera»… en remitir a … órganos jurisdiccionales una declaración que contenga una serie de datos acerca de su identidad… así como de la identidad de (los donantes)… y en indicar, en su sitio web y en sus publicaciones … que son organizaciones receptoras de ayuda extranjera…  Además, esta Ley exige que el ministro encargado de la gestión del portal de informaciones civiles difunda información acerca de dichas asociaciones y fundaciones en una plataforma electrónica establecida al efecto a la que el público puede acceder… el incumplimiento de las obligaciones… las expone a una serie de sanciones que … y la posibilidad de que dicho órgano jurisdiccional ordene su disolución…

Así descritas, es una obviedad que tienen el potencial de obstaculizar la circulación, esto es, de reducir el volumen de transferencias de capital o la dirección de éstas que se produciría si la norma no existiese. Las asociaciones y los donantes afectados pueden ver distorsionadas sus decisiones sobre solicitar donaciones o realizarlas y pueden, incluso, verse tentados de cambiar su sede social con lo que bien podría decirse que las normas húngaras no afectan sólo a la libertad de circulación de capitales sino también a la libertad de establecimiento.

Esta pluralidad de medidas… pueden obstaculizar la libre circulación de capitales que pueden invocar tanto las organizaciones de la sociedad civil domiciliadas en Hungría, en cuanto destinatarias de movimientos de capitales en forma de ayuda económica procedente de otros Estados miembros o de países terceros, como las personas físicas o jurídicas que les conceden dicha ayuda y que están, por tanto, en el origen de tales movimientos de capitales.

Más precisamente, las disposiciones… establecen un régimen aplicable, de forma específica y exclusiva, a las asociaciones y a las fundaciones que reciben ayuda económica, procedente de otros Estados miembros o de países terceros…  tal ayuda las singulariza como «organizaciones receptoras de ayuda extranjeras»… Al estigmatizar de este modo a estas asociaciones y fundaciones, las disposiciones indicadas pueden crear un clima de desconfianza hacia ellas, capaz de disuadir a las personas físicas o jurídicas de otros Estados miembros o de países terceros de proporcionarles ayuda económica.

Esta “singularización” se basa, exclusivamente, en un – diríamos – elemento de “extranjería”: que reciban fondos de donantes situados en otros países. El efecto estigmatizador deriva de que este señalamiento presenta a estas asociaciones y fundaciones como si fueran “agentes extranjeros” o “traidores” a la patria húngara. Esto es evidente para cualquiera que haya seguido la política de Putin de la que Orban parece estar aprendiendo mucho.

Dado que hay señalamiento y singularización, las medidas no pueden sino calificarse como discriminatorias.

estas diferencias de trato en función de la procedencia nacional o «extranjera» de la ayuda económica de que se trate y, por tanto, del lugar en el que esté situada la residencia o el domicilio social de las personas físicas o jurídicas que la conceden constituyen una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad

¿Alguna justificación (carga de la argumentación corresponde al Estado)?

una medida estatal que restringe la libre circulación de capitales solo puede admitirse a condición de que, en primer lugar, esté justificada por una de las razones mencionadas en el artículo 65 TFUE o por una razón imperiosa de interés general y de que, en segundo lugar, respete el principio de proporcionalidad, lo cual supone que sea adecuada para garantizar, de forma coherente y sistemática, que se alcance el objetivo perseguido y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo

¿Puede imaginarse qué razón imperiosa de interés general (las dos razones recogidas en el art. 65 TFUE no se aplican de ninguna manera al caso) puede justificar imponer a las asociaciones húngaras que reciben dinero de donantes de otros países de la Unión requisitos tan onerosos de declaración, registro e información y publicidad como las de la llamada ley de transparencia?

A Hungría no se le ocurrió ninguna buena excusa. Y no iba a decir la verdad, claro, que era limitar la actividad de Soros y otros activistas liberales en Hungría. Así que intentó decir que se trataba de controlar que Estados extranjeros no estuvieran influyendo en la vida pública húngara. Esa es una buena excusa. Tanto por razones de lucha contra el blanqueo y la corrupción como por razones de respeto a la soberanía. Pero claro, es falso que tal sea el objetivo de la norma. Si así fuera, esos deberes deberían imponerse solo a las asociaciones que recibieran fondos públicos del extranjero. No donaciones privadas. Y la ley húngara no distingue.

Y la excusa más genérica de aumentar la transparencia de la financiación de asociaciones y fundaciones en general tampoco cuela porque entonces, estas obligaciones deberían imponerse a todas las asociaciones y no solo a las que reciban dinero del extranjero.

¿Ha infringido Hungría derechos consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea?

¿Cómo podría? En conexión con la libertad de circulación. El ámbito de aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE se extiende a los actos de las instituciones europeas, incluyendo los actos legislativos, naturalmente, y a los actos de los Estados en la medida en que apliquen Derecho Europeo. Dado que Hungría dice que su legislación es compatible con la libre circulación de capitales porque hay razones imperiosas de interés general para imponer tales restricciones, el TJUE entiende que en el análisis de si se ha respetado la libre circulación hay que asegurar que las medidas nacionales son respetuosas, además, con la Carta.

cuando un Estado miembro alega que una medida de la que es autor y que restringe una libertad fundamental garantizada por el TFUE está justificada sobre la base de dicho tratado o por una razón imperiosa de interés general reconocida por el Derecho de la Unión, debe considerarse que tal medida aplica el Derecho de la Unión, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, de modo que debe ser conforme con los derechos fundamentales que esta consagra

El TJUE empieza por resumir el contenido del derecho de asociación: libertad para asociarse (“permite a los ciudadanos actuar colectivamente en ámbitos de interés común y contribuir, de ese modo, al buen funcionamiento de la vida pública”) y libertad para “crear o de disolver una asociación” y “la posibilidad de esta asociación de actuar entretanto, lo cual implica, entre otras cosas, que pueda desarrollar sus actividades y operar sin injerencias estatales injustificadas”

En el escrutinio de estas injerencias, son especialmente relevantes las normas que, como la húngara, dificultan la actividad o el funcionamiento de las asociaciones

“ya sea aumentando las exigencias relativas a su registro… limitando su capacidad para recibir recursos económicos…  sometiéndolas a obligaciones declarativas y de publicidad capaces de dar una imagen negativa de ellas.. o exponiéndolas al riesgo de sanción, en particular de disolución… deben calificarse de injerencias en el derecho a la libertad de asociación y, por tanto, de limitaciones de dicho derecho, tal como está consagrado en el artículo 12 de la Carta

La conclusión es obvia: dado que no están justificadas, se ha producido una infracción del derecho de asociación.

Por último, en la medida en que se obliga a las asociaciones a revelar la información sobre la identidad de los donantes, se restringe igualmente, el derecho a la intimidad en sentido amplio de éstos y el derecho al control sobre sus datos personales.

…. el Tribunal de Justicia ha declarado… que las disposiciones de la Ley de transparencia… no se justifican bajo ninguno de los objetivos de interés general reconocidos por la Unión invocados por Hungría.

… De esta apreciación se desprende que estas disposiciones, que conllevan, además de restricciones a la libertad fundamental protegida en el artículo 63 TFUE, limitaciones a los derechos respectivamente consagrados en los artículos 12, 7 y 8, apartado 1, de la Carta… no responden, en cualquier caso, a tales objetivos de interés general.

Coda

Sin patrimonio, no hay libertad que valga mucho. La libertad de asociación vale de poco sin personalidad jurídica, esto es, sin patrimonio. Y vale menos si se limita la posibilidad de las asociaciones de allegar recursos para el patrimonio que utilizan para mejor lograr el objetivo común que les llevó a asociarse. Al contrario, corporaciones con demasiado patrimonio pueden poner en peligro la libertad de la Sociedad.

Cierre registral e inscripción de la renuncia a un apoderamiento.

Es la Resolución de la DGRN de 15 de enero de 2020

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual los ahora recurrentes renuncian a los apoderamientos otorgados a su favor por la sociedad mercantil «Centro 2001 Caribbeana, S.L.» en las escrituras que se reseñan en aquella.

Según el primero de los defectos impugnados, el registrador suspende la inscripción solicitada porque consta en los asientos registrales la situación de baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Es cierto que, como afirman los recurrentes, si el cierre registral estuviera motivado por el incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, de lo establecido en el artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, resulta que procedería la inscripción de la renuncia de los apoderados.

En efecto de acuerdo con esas normas, aunque la hoja registral esté cerrada, se pueden inscribir las renuncias de administradores y apoderados. La DGRN dice que para la baja provisional “de la sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la cosa es distinta porque “se imponía un cierre registral prácticamente total del que tan sólo quedaba excluida la certificación de alta en dicho Índice (art. 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades)”

Y lo propio ocurre con la revocación del número de identificación fiscal (NIF - artículo 5.17 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal). Además, el art. 96 RRM establece que «Practicado en la hoja registral el cierre a que se refieren los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales».

De modo que la DGRN concluye que el contenido de estas normas,

según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, a la que hay que añadir la provocada por la revocación del número de identificación fiscal, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas. Y producido tal cierre ni siquiera pueden inscribirse actos que se hayan formalizado con anterioridad a dicho cierre. Por ello, el recurso no puede prosperar pues entre las excepciones a la norma de cierre que los preceptos transcritos contemplan no se encuentra la de renuncia de apoderamientos que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista.

Creo que toda esta regulación legal, tal como la aplica la DGRN es inconstitucional. Impone una consecuencia desproporcionadamente restrictiva de los derechos de los particulares sin necesidad. El sentido de estas normas que ordenan el cierre registral es, digamos, “suspender” los actos y acuerdos de la persona jurídica inscrita hasta tanto no se regularice la situación (se depositen las cuentas, se dé de alta a la sociedad en el índice de entidades o se obtenga un nuevo NIF). De modo que la finalidad de esas normas se ve satisfecha si se rechaza cualquier inscripción que implique que la sociedad continúa realizando actuaciones en el tráfico que deban tener reflejo registral. Por tanto, que las normas fiscales no “salven” las inscripciones que sí “salvan” del cierre registral  el art. 282 LSC y el art. 378 RRM no debe interpretarse en el sentido que lo hace la DGRN (que la dimisión o destitución de administradores y la renuncia a los poderes tampoco pueden inscribirse) sino, precisamente, en el sentido de que las excepciones al cierre registral previstas en estos preceptos han de aplicarse también a los supuestos de cierre registral por baja en el Índice de entidades o por revocación del NIF. Hay identidad de razón.

Si la ratio es distinta, entonces lo que debería ordenar el legislador es la cancelación registral de la sociedad. Lo que no puede ser es que el Registro siga publicando hechos, actos o negocios jurídicos que ya no existen o se han extinguido. Y tal cosa ocurre cuando el registro no publica la dimisión del administrador o la renuncia del apoderado. El Registro Mercantil genera una apariencia engañosa de la que puede ser responsable el Estado por permitir que un registro oficial “publique” información falsa (que alguien sigue siendo administrador o apoderado de una sociedad).

En fin, refiriéndonos exclusivamente al caso del apoderado, la Resolución ignora la diferencia entre administradores y apoderados. Estos últimos no tienen por qué ser administradores – de hecho – ni haber recibido encargo alguno de la sociedad para llevar a cabo actos o negocios jurídicos por cuenta y con efectos sobre el patrimonio social. El poder es el acto por el que la sociedad autoriza a un individuo a actuar por cuenta y con efectos sobre el patrimonio social. Pero si la sociedad no ha hecho encargo alguno al apoderado, éste no puede vincular al patrimonio social. Si lo hace es porque hay que proteger al tercero que contrata con el apoderado confiando en la apariencia creada por la sociedad al otorgar el poder. Pero el apoderado tiene derecho a que su renuncia se plasme en el Registro Mercantil con independencia de lo que hagan o dejen de hacer los administradores de la sociedad. Piénsese en el coste reputacional que puede tener estar asociado a una sociedad que tiene cerrada la página registral. Este es, en definitiva, otro argumento para lamentar el formalismo de la Resolución.

El Supremo interpreta el art. 16 LSC (contratos entre la sociedad y el socio único)

Es la Sentencia del Tribunal de 28 de mayo de 2020 ECLI: ES:TS:2020:1451 que resuelve el recurso de casación contra esta sentencia de la Audiencia de Pontevedra que reseñé en su momento

El artículo 16.3 LSC impone al socio único la obligación de indemnizar a la sociedad por los daños que le haya causado y restituir las ventajas obtenidas a través de la celebración de contratos entre ambos.

En el desarrollo del motivo se razona que el art. 16.3 LSC ha sido infringido por la sentencia recurrida al no entenderlo aplicable a las ventajas patrimoniales que Pescanova obtuvo de Nueva Pescanova, mediante el "proyecto común", aprovechando que era su socio único. Estas ventajas patrimoniales son injustificadas, al no estar previstas en los convenios concursales y procurar un beneficio exclusivo a Pescanova.

El Supremo deja al margen una cuestión – quiénes son los sujetos protegidos por la norma – que fue relevante en la sentencia de la audiencia de Pontevedra. Y dice que no necesita resolverla para desestimar el recurso de casación porque para ello lo decisivo es la legitimación.

la legitimación originaria para ejercitar esta acción corresponde a la sociedad y el interés tutelado es el suyo propio, representado por la reparación o compensación del perjuicio sufrido como consecuencia de la ventaja patrimonial obtenida por el socio único de esos contratos. Se entiende que los términos o condiciones en general del contrato habrían sido previstos e impuestos por el socio único, y la acción pretende reaccionar frente a eventuales abusos de esa posición del socio único.

El interés tutelado, propiamente, es el de la sociedad, sin perjuicio de que haya intereses de terceros (acreedores o socios posteriores) que se vean afectados y que justifiquen el ejercicio de la acción. En el caso de los acreedores, a través de una acción subrogatoria. Y en el caso de los socios posteriores, cuando aquel socio único deja de controlar la sociedad, como es el presente caso, mediante una acción instada por la sociedad. Pero, en cualquier caso, la compensación que pudiera obtenerse iría a parar a la sociedad.

Dudo que deba darse legitimación a los socios posteriores. Estos entran en la sociedad con el “contrato” ya celebrado. Si creen que el contrato contiene pactos ventajosos injustamente para el socio único lo que deben hacer es reducir el precio que están dispuestos a pagar por las participaciones o acciones.

… Lo esencial es que se cumplan los requisitos de la acción: la existencia de un contrato o acuerdo negocial entre la sociedad y quien en ese momento es su socio único, realizado dentro del periodo anterior de dos años; que por los términos o condiciones del contrato, el socio único hubiera obtenido ventajas patrimoniales, directas o indirectas, que conlleven de forma correlativa un perjuicio patrimonial para la sociedad; y que la previsión contractual que propició estas ventajas patrimoniales del socio único en perjuicio de la sociedad fuera injustificada.

En nuestro caso, no cabía descartar de plano que el acuerdo negocial entre Nueva Pescanova y su socio único (Pescanova), que supuso el denominado "Proyecto común", en la medida en que se concertó por una sociedad existente y su socio único, pudiera ser objeto de esta acción.

… Ahora bien, en un supuesto como el presente, en el que estas ventajas patrimoniales aparecen en ese acuerdo negocial que supone el "Proyecto común", que cumplía la función de hacer efectivo el convenio alcanzado en los concursos de Pescanova y otras sociedades afectadas, este contexto negocial es muy relevante. La sociedad (Nueva Pescanova) se acababa de crear para ser receptora, mediante una segregación, de todo el negocio de Pescanova y sus filiales afectadas. Pescanova, tras las operaciones estructurales, pasaba a ser tenedora del capital social de Nueva Pescanova, en un primer momento como socia única y después como socia minoritaria. En este contexto, la sentencia recurrida entiende que tenía sentido establecer unas medidas de apoyo de Nueva Pescanova a favor de Pescanova, para garantizar la continuidad y estabilidad de esta última, durante el periodo de cumplimiento del convenio, en la medida en que se había quedado nominalmente en su balance con una deuda frente a acreedores concursales.

El voto particular de la sentencia de la Audiencia había considerado que tales medidas estaban injustificadas. Pero el Supremo, con cuidado, dice que en casación sólo puede revisar si el juicio de la mayoría de la sección de la Audiencia de Pontevedra supone infracción de ley, en concreto del art. 16.3 LSC

… La revisión que en casación puede hacerse de la valoración jurídica que supone considerar que estas tres medidas, aunque suponían una ventaja patrimonial para Pescanova en perjuicio de Nueva Pescanova, no constituían una imposición abusiva e injustificada, no equivale al enjuiciamiento propio de una tercera instancia, sino que se limita a constatar si esa valoración realizada por la Audiencia presupone una interpretación equivocada o errónea del art. 16.3 LSC.

En este estrecho marco de revisión, aunque estas medidas no estuvieran especificadas en los convenios concursales, se muestran razonables en atención, de una parte, a su naturaleza y carácter temporal, y, de otra, a su justificación. Es lógico que traspasado todo el negocio, con sus activos, Pescanova, de forma temporal, precisara de un mínimo apoyo administrativo y de una pequeña oficina de 60 m2, y que este apoyo le fuera prestado por Nueva Pescanova, a quien se traspasaban el negocio y los activos. En cuanto a la retención de 1.900.000 euros (suma destinada a ser finalmente entregada), es una garantía que pretende asegurar el cumplimiento por Nueva Pescanova de sus obligaciones, y por la magnitud del pasivo concursal y los activos, no se aprecia desproporcionada.

"No sabemos qué celebran... ¿sobresueldos? ¿mariscada? ¿la primavera?"

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, ECLI: ES:TS:2020:1391

… el pasaje de la circular al que la sentencia recurrida imputa realmente la vulneración del derecho al honor de las demandantes es el pie de una fotografía en la que aparecen las demandantes junto con uno de los delegados que había cobrado sobresueldo, en actitud de estar celebrando algo, en el que se dice "no sabemos qué celebran... ¿sobresueldos? ¿mariscada? ¿la primavera?".

Estas expresiones no constituyen una comunicación de hechos susceptibles de contraste sino una crítica sarcástica y ácida a los delegados de un sindicato rival del demandado.

La fotografía con el pie de fotografía es una crítica ácida a los delegados de CCOO relacionada con esa información veraz y de actualidad que afectaba a ese sindicato, pues en esos días se había publicado el pago de sobresueldos a delegados sindicales de CCOO, y uno de los que aparecía en la fotografía había cobrado uno de estos sobresueldos.

Dado el evidente tono sarcástico del pie de la fotografía y a los términos en que está redactado, no puede considerarse que se esté imputando a todos los que aparecen en la foto el cobro de sobresueldos, como tampoco que estén celebrando la primavera o una mariscada.

En estas circunstancias, esas expresiones están amparadas por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Versaban sobre un asunto de interés para los destinatarios de la circular (los trabajadores de Unísono), las críticas estaban relacionadas con una información de interés general y cierta (el cobro de sobresueldos por delegados sindicales, algunos de ellos trabajadores de esa empresa), no se utilizaron expresiones insultantes desconectadas con el mensaje que se quería transmitir con relación a esa cuestión de interés público, y la publicación de la circular se produjo en un contexto de grave enfrentamiento entre el sindicato demandado y el sindicato al que pertenecen las demandantes, en la empresa a cuyos trabajadores iba dirigida la circular y en la que las demandantes desempeñan cargos sindicales, en el cual ambos sindicatos se habían cruzado descalificaciones y críticas muy ácidas.

Una cláusula que limita la responsabilidad del profesional frente al comitente de la obra es válida y debe ser aplicada en sus propios términos

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:1485 sobre la limitación de la responsabilidad contractual del arquitecto, en relación con el promotor

En el contrato de asistencia técnica entre demandante y demandado consta como cláusula decimotercera la siguiente:

"Cláusula 13.- RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS O ERRORES DEL PROYECTO. "Con independencia de lo previsto en los apartados anteriores, el consultor responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras que se causen tanto a SPTA como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél.

"La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista, alcanzará el 50% del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto, y será exigible dentro del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por SPTA, siendo a cargo de ésta, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros".

A la vista del contrato consta que entre la demandante (propietaria y promotora de la obra) y la sociedad demandada se firma un contrato de asistencia técnica con una limitación de responsabilidad. Sobre la validez de la referida cláusula debemos declarar: En base al art. 1255 del C. Civil nada obsta a la referida cláusula, concertada entre propietaria y arquitecto, ya que el art. 17.1 de la LOE permite excepcionar los pactos contractuales, siempre que no afecten a terceros.

La LOE, impide la limitación de la responsabilidad, cuando ello pueda perjudicar a los terceros adquirentes. En el presente caso, mal puede haber terceros adquirentes, cuando se trata del diseño de una plaza pública (glorietas en el ámbito del plan especial director de usos e infraestructuras "Ciudad de la Luz" Alicante).

El art. 2 de la LOE no permite considerar una glorieta (como elemento constructivo único), como "edificio", por lo que no sería de aplicación en este caso la Ley de Ordenación de la Edificación, ni tampoco sus límites de responsabilidad.

Por lo expuesto, procede casar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de entender aplicable, a favor de la demandada, la limitación de responsabilidad existente en la cláusula decimotercera del contrato de asistencia técnica de 1 de octubre de 2001 antes referido

Déficit concursal en el sentido del art. 172.1 LC: pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado. No solo desbalance en el momento de la declaración del concurso

Foto: Roberto García Fadón

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020, ECLI: ES:TS:2020:1514

Los hechos

Hasta la declaración de concurso, Editorial Evergráficas S.L. transfirió a su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) dinero por un importe total de 2.199.542 euros. De esta suma, en el periodo comprendido entre el 15 de noviembre de 2011 y el 27 de marzo de 2015, el desvió patrimonial fue de 8.875 euros.

El juzgado mercantil, atendiendo a la solicitud contenida en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal, resolvió el preceptivo incidente concursal con una sentencia que declaraba culpable el concurso por las siguientes causas:

i) Al amparo de lo prescrito en el art. 164.1 LC, porque sus administradores agravaron de manera gravemente negligente la situación de insolvencia de la concursada, al no haber adoptado las medidas precisas para la contención del gasto de personal ante la situación de insolvencia por la que atravesaba la sociedad en el ejercicio 2015, y por haber transferido a Grupo Everest de Comunicación S.L., matriz del grupo del que forma parte la concursada, 2.199.542 euros.

ii) Y al amparo del art. 164.2.1º LC, porque las cuentas anuales de la concursada incurren en graves irregularidades que impiden un conocimiento fidedigno de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, al contabilizar indebidamente el crédito contra Grupo Everest de Comunicación S.L., sociedad matriz, como un crédito a corto plazo, pese a no concurrir un propósito de devolución, al menos a corto plazo.

En el recurso de casación se discute qué debe entenderse por déficit a efectos de condenar a su cobertura a los administradores una vez que se ha declarado el concurso culpable:

si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).

El Supremo da la razón a la Audiencia con la siguiente argumentación basada en la ratio de la norma del art. 172.1 y 172 bis LC y tras repasar los distintos cambios que ha sufrido el precepto legal: La causa de la responsabilidad de los administradores por el déficit concursal no es la insolvencia sino la incapacidad para pagar los créditos.

… la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

… Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles,

Cita una sentencia de la Sala de 2014

…la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos. Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia.

Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso. Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC, no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso. A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC, el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC, el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.

En nuestro caso, si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, … en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 2.199.542 euros).

… estas disposiciones injustificadas de dinero a favor de la matriz, en la medida en que no se devolvían, provocaron la insolvencia, el concurso y, consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos. Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia (8.875 euros).

Cálculo de las pérdidas relevantes a efectos del art. 367 LSC para afirmar la responsabilidad por deudas del administrador social

Interpretación del art. 363.1 e LSC

… la cuestión controvertida se centra en dilucidar si para determinar si existen pérdidas que sean causa de disolución de la sociedad, éstas deben reducir el patrimonio neto que reflejan las cuentas anuales de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, o si lo que debe quedar reducido por pérdidas a una cifra inferior al capital social es la suma del patrimonio neto y del pasivo, como resulta de la sentencia recurrida.

Un ejemplo de esta necesidad de separar el pasivo del patrimonio neto a los efectos ahora examinados, lo proporciona la sentencia 696/2016, de 24 de noviembre, referida a los préstamos participativos de los socios, y a las aportaciones de los socios que se incluirán en el patrimonio neto. Pero puntualizábamos entonces que "estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom, es preciso que no formen parte del pasivo".

En definitiva, "patrimonio neto" y "pasivo" son masas patrimoniales claramente diferenciadas. El primero, integrado por capital, reservas y resultado del ejercicio, constituyen fuentes de financiación propias de la sociedad, externas en unos casos (capital) e internas en otros (reservas, resultado ejercicio). Refleja el valor de los bienes y derechos aportados por los socios a la compañía. El "pasivo" está integrado por obligaciones de pago a terceros y, como tales, sus elementos constituyen fuentes de financiación ajena de la sociedad. Ambas masas patrimoniales constituyen conjuntamente la estructura financiera de la sociedad cuyo valor monetario conjunto se corresponde con el valor de la masa patrimonial que integra el activo (estructura económica de la empresa) - con arreglo a la ecuación activo = patrimonio neto + pasivo –.

Lo que vale tanto como decir que el "patrimonio neto" tiene un valor monetario equivalente a la diferencia entre el valor del activo y el valor del pasivo.

Dicho en otros términos, el patrimonio neto constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. En términos de legalidad contable, el patrimonio neto constituye el valor o "riqueza" de los propietarios de la sociedad, es decir, la parte que correspondería a los socios una vez realizados los activos y liquidados los pasivos de la empresa.

Lo que genera la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1,e) LSC es que el "patrimonio neto", por pérdidas acumuladas, vea reducido su valor total por debajo de la mitad de uno de sus componentes (el capital). En el caso de la presente litis esta situación se produjo al finalizar el ejercicio 2010, cuyas cuentas anuales presentaban una cifra de patrimonio neto de 455,62 euros, inferior a la mitad del capital social ( art. 4.1 LSC); situación que se agravó durante los años sucesivos 2011, 2012, 213 y 2014 en que el balance presenta cifras de patrimonio neto negativos y crecientes (en 2.011 - 42.063,88 euros) en 2.012 - 52.775,83 euros; en 2.013 - 65.215,46 euros; y en 2014 - 72.461,99 euros).

Al no haberlo entendido así la Audiencia Provincial infringió el art. 363.1,e) LSC, y en consecuencia debemos estimar el recurso de casación revocar la sentencia de apelación y asumir la instancia.

Deudas de las que es responsable el administrador cuando tienen su origen en un contrato de tracto sucesivo

La deuda social de cuyo pago se quiere hacer responsable al administrador social en este pleito son las rentas devengadas de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución, pero que ha permanecido en vigor hasta un momento posterior.

El contrato se celebró en mayo de 2008, la causa de disolución acaeció en diciembre de 2010 y la duración del contrato se prolongó hasta que se instó judicialmente el desahucio y se reclamaron todas las rentas atrasadas. En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, declaramos que "lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara".

En un supuesto como el presente, en que la obligación son las rentas surgidas de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio), resulta de aplicación el criterio seguido en la sentencia 225/2019, de 10 de abril. En esa sentencia entendimos que en estos contratos de tracto sucesivo no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC. En consecuencia, en nuestro caso, el administrador social responde solidariamente del cumplimiento de la obligación de pago de las rentas periódicas y cantidades asimiladas posteriores al momento en que la sociedad incurrió en causa de disolución (31 de diciembre de 2010).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:1503

Compensación por clientela: no caben reducciones respecto del máximo legal si se cumplen los requisitos de la norma

Elinor, 11 años para ilustrar un cuento de J.K. Rowling

El Supremo define la imperatividad de la indemnización por clientela privando a los jueces de discrecionalidad para condenar al pago de una cantidad inferior al máximo previsto legalmente si se dan los requisitos legales del art. 28 LCA. Mi interpretación era la contraria. Dados los términos del art. 28 LCA – y de los artículos 17 y 18 de la Directiva de agentes comerciales, los jueces tenían margen para determinar la cuantía de la compensación a la luz de las circunstancias del caso, eso sí, con la motivación correspondiente. Faltan datos en la sentencia para saber por qué la Audiencia redujo en un 10 % la cuantía. El Supremo se apoya en el tenor del art. 19 de la Directiva que afirma el carácter imperativo de la compensación por clientela o de la indemnización por terminación del contrato (que son las dos opciones que ofrece a los legisladores nacionales la Directiva). A mi juicio, el artículo 19 prohíbe los pactos – digamos – “cualitativos”, esto es, que regulen la compensación por clientela de forma distinta a lo previsto en los arts. 17 y 18 pero no obliga a conceder el máximo como indemnización por clientela con independencia de las circunstancias del caso. La aportación de clientela a favor del principal puede ser mayor o menor, la pérdida de ingresos mayor o menor etc. De modo que tiendo a pensar que, en realidad, el Supremo casa la sentencia de la Audiencia porque la reducción del 10 % carecía de justificación.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:1543

…al practicar un descuento del 10% sobre la indemnización resultante, la sentencia vulnera el carácter imperativo de las normas sobre indemnización por clientela.

…el art. 19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: "Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial".

…Aunque ningún artículo de la LCA española contenga esa misma fórmula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1 sí establece el carácter imperativo de sus preceptos "a no ser que en ellos se disponga otra cosa"

Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia de esta Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela ( SSTS 27-1-03 y 7-4-03).

Cabe sostener, por tanto, que aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o menos literal del art. 19 de la Directiva , sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del "principio de interpretación conforme" … permite …concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva. [...]

… Como consecuencia de ello, es incorrecta una solución como la propugnada en la sentencia recurrida que limita o aminora la indemnización que corresponde al agente conforme a las previsiones legales, al infringir el art. 3.1 LCA.

Por lo que debe estimarse este motivo de casación. La estimación del recurso de casación conlleva modificar la sentencia recurrida e incrementar la indemnización concedida a la demandante en la suma de 94.336,74 €.

¿De quién era la indemnización?

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:1484

Don Alfonso y doña Salvadora , interpusieron demanda de juicio ordinario contra doña Noemi interesando que se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a satisfacerles la cantidad de 24.224,60 euros, que había recibido por la ocupación ilegítima llevada a cabo por la Comunidad de Madrid (CAM) de parte de los terrenos comunitarios de la Urbanización donde actualmente reside ( URBANIZACION000 ), habiendo vendido los demandantes a Sigma Proyectos Inmobiliarios S.A. en fecha 20 de octubre de 1998, la que a su vez vendió a la demandada en fecha 15 de diciembre de 2003.

Se opuso la demandada y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Pozuelo de Alarcón dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015 estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada. Esta recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª) dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2017 por la que confirmó la dictada en primera instancia, sin imposición de costas.

Considera la Audiencia que desde el año 1991 y como consecuencia de la actuación de la Comunidad de Madrid los vendedores fueron privados del disfrute de determinados terrenos que eran propios de la urbanización, por lo que esos terrenos ya no fueron objeto de la venta efectuada el 20 de octubre de 1998 y la subsiguiente de 15 de diciembre de 2003, por lo que la indemnización ahora recibida corresponde a los demandantes, que ostentaban un derecho que no consta fuera transmitido.

Hay enriquecimiento injusto de la demandada si retiene la indemnización por ocupación de unos terrenos que no le fueron transmitidos

El Supremo se remite a una sentencia de la Audiencia de Madrid que había resuelto un caso similar.

"El empobrecimiento se identificaría en este caso por la desposesión ocurrida en 1991 por la actuación de la Administración autonómica, de tal manera que, estando los demandantes privados irregularmente de una parte de los bienes comunes en los que tenían participación, no podían transmitírselos a los compradores, ni física ni instrumentalmente, y, obviamente, no lo hicieron.

Sólo podían transferir la expectativa creada con el litigio iniciado contra la Administración, es decir, un derecho litigioso, que no puede entenderse comprendido en la venta del inmueble por no tratarse de un accesorio de éste ( artículo 1.097 CC), y consecuentemente, para que el comprador lo tuviese integrado en su patrimonio sustituyendo como titular del derecho al vendedor, requeriría la cesión expresa en pacto donde así se haya convenido en el marco regulado por los artículos 1.526 y siguientes del Código Civil.

El enriquecimiento de la demandada se plasmaría en que, pese a no haber comprado esa parte de bienes comunes ocupados por la Administración, recibe una indemnización que satisface el valor de la pérdida, una pérdida que no ha podido tener porque no compró la casa con la parte de elementos comunes irregularmente cedidos".

Y concluye

Es lógico entender que cuando se realiza la primera venta por los demandantes, con el problema de la ocupación del terreno, ello pudo influir en la determinación del precio y, en todo caso, pudieron ejercerse acciones por quien compraba para obtener una disminución del precio si consideraba que no se le hacía entrega del disfrute de todo lo adquirido, lo que viene a apoyar la solución adoptada, sin perjuicio de que quien ahora ostenta la titularidad tenga derecho a resarcirse de los gastos soportados como comunera para sostener la reclamación.

No obsta al mantenimiento de la posición de la sentencia recurrida, lo que comporta la desestimación del recurso, el hecho de que esta misma sala resolviera de modo distinto en sentencia núm. 166/2017, de 8 de marzo, sobre el mismo problema jurídico ahora planteado. En primer lugar porque en el supuesto entonces estudiado el recurso de casación venía formulado por infracción de normas de la Ley Hipotecaria y no - como ahora- por infracción de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto; y, en segundo, lugar, porque en la compraventa que allí se había producido el vendedor había transmitido al comprador el bien objeto del contrato "con todos sus derechos y acciones" lo que, conocida la reclamación efectuada frente a la Administración, venía a significar que el vendedor se desvinculaba -en beneficio del comprador- de cualquier posible reclamación que pudiera realizarse en el futuro por la mencionada ocupación.

Consumidores oportunistas. Las empresas aguantan 2000 euros. Pero 2,7 millones de euros…

Headless Heroes, Blues run the Game

Comentario

He dicho en varias ocasiones que las empresas deberían dejar de utilizar condiciones generales. Regular exclusivamente los elementos esenciales del contrato de forma que quepan en una tarjeta postal en fuente tamaño 24 para que puedan leerlas incluso los ancianitos con vista cansada grave. Y ni una palabra más. Dejar al pleito la discusión acerca de cómo se resuelve cualquier conflicto que pueda surgir en la ejecución del contrato.

El caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020 ECLI: ES:TS:2020:861 es un ejemplo que demuestra que es imposible salvar la validez de una condición general – de una cláusula predispuesta – que no se limite a reproducir una norma legal. Imposible. Ex post, siempre se descubrirá que la regulación es desproporcionadamente protectora de los intereses del predisponente y, a contrario, si no protege suficientemente al predisponente ¿para qué incluirla en el contrato? Es mejor remitirse a la regulación legal y, a falta de otra, a las reglas que se “descubran” en aplicación del art. 1258 CC (interpretación integradora e integración).

Y la sentencia lo hace por partida doble. Al final, el interés legítimo del predisponente viene tutelado por la aplicación al caso de una cláusula general: la prohibición de abuso de derecho. El consumidor – el apostante – actuó abusivamente. Apostó sobre seguro aprovechándose del error cometido por la casa de apuestas al fijar en 0,5 la cuota respecto a todos los resultados que cumplieran la condición de que se marcara algún gol. Estadísticamente, la probabilidad de que marque al menos un gol en un partido es muy superior, es de un 0,92. De manera que el avispado apostante jugaba sobre seguro.

Tiene interés que el Supremo halla el abuso de derecho, no en aprovecharse del error de la casa de apuestas, sino en hacerlo para extraer a ésta una cantidad superior a los 2 millones de euros. Eso no lo comprendo muy bien. Parecería que está bien – es conforme con la buena fe – aprovecharnos de los errores ajenos pero sólo si no nos aprovechamos en demasía. Yo lo hubiera formulado al revés. Habría dicho que no hay duda de que el apostante abusó de su derecho dada la cuantía de la apuesta. Tendríamos dudas sobre si se estaba aprovechando del error de la casa de apuestas si su apuesta hubiera sido la que realizaba habitualmente. En tal caso, no estaría aprovechándose específicamente del error. Pero el tamaño de la apuesta realizada despeja cualquier duda del carácter “doloso” del apostante, esto es, su voluntad de aprovecharse del error.

Los hechos

Entre las 15:36 horas del día 4 y las 14:45 horas del día 8 de diciembre de 2014, Juan Enrique realizó 78 apuestas, por un importe total de 684,38 euros.

En todas ellas apostaba que se marcaría al menos un gol. Por las apuestas realizadas ganó 2.773.164 euros.

Cirsa anuló las apuestas efectuadas, después de celebrarse el evento deportivo, porque había detectado un error en el cálculo de la cuota ofertada (se estableció para el caso en que se marcase al menos un gol más de 0,5), que habría sido aprovechado por el Sr. Juan Enrique .

El Sr. Juan Enrique presentó una demanda de cumplimiento contractual, en la que exigía de Cirsa el cumplimiento del contrato de apuesta y que le abonara el importe que le correspondía (2.773.164 euros) por haber ganado las apuestas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Entiende correctamente aplicada por Cirsa la cláusula de las condiciones generales del contrato que le permite invalidar las apuestas por "errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto". La sentencia argumenta por qué esa cláusula no es nula y, consiguientemente, la anulación de la apuesta estaba justificada

Cosa juzgada

El pleito objeto del presente procedimiento, por ser de cuantía muy superior (2.773.164 euros), se tramitó por el juicio ordinario y en otro juzgado de primera instancia de Vigo.

Su tramitación discurrió en primera instancia de forma paralela al del juicio verbal 516/2014, aunque por los trámites del procedimiento se alargó más y la sentencia de primera instancia fue dictada unos meses después (18 de septiembre de 2015).

También en este pleito se reclamaba el importe de las apuestas on-line ganadas, que habían sido anuladas por Cirsa por la misma causa, error en la expresión de la cuota.

La sentencia que resuelve esta reclamación de juicio ordinario también concluye que las condiciones generales aplicadas por Cirsa para declarar la nulidad de las apuestas son válidas y por ello desestima la reclamación.

Como esta sentencia sí admite recurso de apelación, se interpuso el recurso y la Audiencia pudo revisar esa sentencia. La sentencia de apelación estimó el recurso del demandante, al apreciar que las cláusulas aplicadas para anular las apuestas sí eran abusivas.

No hay cosa juzgada

Aunque en el juicio ordinario se cuestione el carácter abusivo de las mismas condiciones generales, como presupuesto lógico para resolver sobre la validez de las apuestas y la procedencia de la reclamación, el juicio dictado en primera instancia en el juicio verbal, por el mero hecho de haberse adelantado en el tiempo y ser firme al no admitirse la apelación, no puede vincular al tribunal de apelación que revisa la sentencia dictada en el juicio ordinario con eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo.

A estos efectos, si bien los dos tribunales llevan a cabo un enjuiciamiento sobre la validez de las mismas cláusulas para resolver sobre las reclamaciones que a cada uno les ha correspondido, la prioridad en el tiempo de la firmeza de la sentencia de uno de ellos, dictada en primera instancia, no puede vincular a partir de entonces la resolución de la otra reclamación, ni en primera instancia ni tampoco en apelación. Lo resuelto en el primero no puede considerarse, a los efectos del art. 222.4 LEC un pronunciamiento que resuelve de forma definitiva la controversia sobre la validez de aquellas cláusulas. Ese pronunciamiento tenía un alcance limitado a la concreta reclamación ejercitada en el juicio verbal, y no impide que en otra reclamación paralela pudiera volver a juzgarse sobre la validez de esas mismas cláusulas aplicadas a otras apuestas distintas.

Las cláusulas de las condiciones  generales que regulaban la ocurrencia de errores y su corrección no regulan elementos esenciales

"Sportium.es se reserva el derecho de invalidar apuestas por cualquiera de las siguientes causas: errores humanos de sus empleados o errores informático. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto".

El objeto de la cláusula 6.ª otorga a la parte predisponente del contrato, el empresario, el derecho a invalidar apuestas en caso de errores humanos de sus empleados o errores informáticos, y también las apuestas con cuotas incorrectas o realizadas conociendo el resultado correcto. Y el objeto de la cláusula 19ª es resolver el contrato por incumplimiento por parte del usuario. Son dos cláusulas que no definen el objeto principal del contrato ni regulan los elementos esenciales del contrato de apuesta on-line, sino que habilitan a una de las partes, el predisponente, para, después de haberse concertado las apuestas y por lo tanto el contrato, invalidarlo unilateralmente (en caso de errores...) o resolverlo (por incumplimiento del usuario).

La cláusula es nula por abusiva porque

La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento.

De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.

Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo

El apostante abusó de su derecho al aprovecharse del evidente error de la casa de apuestas para hacer un volumen de apuestas desorbitado en comparación con las apuestas que hacía normalmente

La conducta desarrollada por el Sr. Juan Enrique al realizar apuestas, aprovechando que, en los términos en que se había ofertado la cuota por Sportium en ese mercado "línea de gol", la probabilidad de acierto era muy alta, a primera vista no constituye un acto contrario a la buena fe, ni un abuso de derecho. Es un acto de perfeccionamiento de un contrato de apuestas, a la vista de las condiciones ofrecidas por la empresa de apuestas.

… Es obvio que el Sr. Juan Enrique se percató enseguida del error de cálculo realizado por la empresa, que de alguna manera desvirtuaba la aleatoriedad del contrato. La realización de algunas apuestas con el beneficio consiguiente, no tacharía su comportamiento de contrario a la buena fe. El problema es el volumen de apuestas realizadas en tan corto periodo de tiempo, aprovechando el error que eliminaba prácticamente la aleatoriedad y le aseguraba el acierto, que llega a ser desproporcionada (realiza 78 apuestas en menos de cuatro días, por un importe de 684,38 euros, y obtiene un premio de 2.773.164 euros). Precisamente es esa magnitud y desproporción, la que pone de manifiesto que la forma de hacerlo, masiva, constituye un abuso que el derecho no puede amparar.

La estimación del motivo conlleva que dejemos sin efecto la sentencia de apelación. Al asumir la instancia, por las mismas razones que acabamos de aducir para estimar la casación, desestimamos el recurso de apelación formulado por el Sr. Juan Enrique y confirmamos la sentencia de primera instancia, en cuanto que se desestima la demanda.

Prácticamente idéntica la STS 11-III-2021,  ECLI:ES:TS:2021:1036

Nietzsche sobre la Ley de las Doce Tablas

Foto: Miguel Rodrigo

“Ver sufrir sienta bien, hacer sufrir, todavía mejor: esta es una afirmación dura, un viejo y poderoso principio fundamental humano, demasiado humano, que, por lo demás, puede que también los monos suscribirían… Sin crueldad no hay fiesta: así lo enseña la más vieja y larga historia del hombre”

Del significado de la expresión Tertis nundinis partes secanto: si plus minusve secuerunt, se fraude esto, me he ocupado en esta entrada y ahí hay otras indicaciones. En La genealogía de la moral, Nietzsche dedica un párrafo al significado de la responsabilidad personal, esto es, a la que podía ejercitarse sobre la persona del deudor – a diferencia de la más moderna en términos históricos responsabilidad patrimonial – que era la propia de los Derechos primitivos incluido, naturalmente, el temprano Derecho Romano. Dice Nietzsche – tras haber explicado cómo surge la idea de culpa en la mente humana -

“el intento de hacer presentes esas relaciones contractuales despierta más de una sospecha y resistencia contra la humanidad primitiva que las creó o permitió. Precisamente aquí se promete; precisamente aquí de lo que se trata es de hacerle memoria a quien promete; precisamente aquí cabe recelar que estamos ante una mina de cosas duras, crueles y penosas. El deudor, para inspirar confianza en su promesa de reembolso, para dar garantía de la seriedad y sacralidad de su promesa, para inculcar en su propia conciencia el pago de la deuda como un deber, como una obligación, empeña en virtud de un contrato, a favor del acreedor y para el caso de que él no pague, otra cosa que aún «posee», otra cosa que todavía tiene en su poder, por ejemplo, su cuerpo, su mujer, su libertad o incluso su vida (o, cuando se dan determinadas presuposiciones religiosas, incluso su bienaventuranza, la salvación de su alma, en último término, incluso su paz en la tumba…). Sobre todo, el acreedor podía infligir al cuerpo del deudor todo tipo de ultrajes y torturas, por ejemplo cortar de él la cantidad que pareciese proporcionada a la magnitud de la deuda: y ya tempranamente y en todas partes hubo a estos efectos estimaciones exactas, conforme a Derecho – en ocasiones descendían a detalles tan minúsculos como estremecedores – de los distintos miembros y lugares del cuerpo. Considero que es ya un progreso, una prueba de una concepción jurídica más libre, más amplía de miras en sus cálculos, más romana, que la legislación de las Doce Tablas… en Roma decretar que era indiferente cuánto cortasen los acreedores en un caso semejante «si plus minusve secuerunt, ne fraude esto».

Supongo que lo que quiere decir el texto es que, dado que era difícil para el acreedor determinar con exactitud y cortar la parte del cuerpo del deudor exactamente proporcional a la cuantía de su deuda, no se considerase fraude si se excedía al cortar. Lo prueba el hecho que se refiera no solo al exceso sino al defecto. Es decir, que no hubiera derecho a reclamación adicional u obligación de devolver el exceso. En un libro inglés de 1826 se lee: "the clause in the ancient law, on which the conjecture of the ocmmentators is founded, is as follows: «Ast si plures erunt rei, tertis nundinis partis secanto: si plus minusve secuerunt, se fraude esto: si volent uls Tiberim peregre venumdanto» i.e. «Ast si plurunt erunt creditores, tertiis nundinis, id est 27 die, corpus rei in partes secanto: si plus minusve secuerint, sive fraude esto: si malent trans Tiberim eum peregre venumdanto» y dice el autor: "Es dificil concebir respecto de qué fraude se pretendía advertir en el descuartizamiento del cuerpo del deudor; pero es fácile entender de qué manera podría aplicarse al reparto de sus bienes" Sketches of the Institutions and Domestic Manners of the Romans 

Continúa Nietzsche

Formémonos una idea clara de la lógica que subyace a toda esta manera de obtener una compensación: es harto extraña. La equivalencia se da cuando en lugar de una ventaja que compense directamente el daño (por tanto en lugar de una compensación en dinero, tierra o posesiones del tipo que sea) se concede al acreedor como reembolso y compensación una especie de sensación de bienestar, la sensación de bienestar que experimenta cuando ve que le es lícito descargar su poder sin reparo alguno sobre alguien impotente, la voluptuosidad «de faire le mal pour le plaisir de le faire», el disfrute en la violación: un disfrute que se tiene en tanto más estima cuanto más abajo esté el acreedor en el orden de la sociedad y más fácil sea que le parezca el más exquisito de los bocados, e incluso una forma de pregustar un rango superior. Mediante el «castigo» del deudor, el acreedor participa de un derecho reservado a los señores; finalmente llega a experimentar también él la exaltante sensación de poder lícitamente despreciar y maltratar a otro ser ocmo a un «inferior» o, al menos – en el caso de que el poder mismo de castigar, de ejecutar la pena, ya se haya puesto en manos de «las autoridades» – de verle despreciado y matratado. La compensación consiste por tanto en una licencia y derecho a la crueldad.

No hay que reflexionar mucho para que la imagen de Shylock blandiendo el puñal para vengarse de Antonio venga a la mente. El acreedor es de clase inferior – es menos que eso ya que es judío y, como tal, carece de los derechos de cualquier ciudadano veneciano – puede hacer el mal por el placer de hacerlo. No quiere que le devuelvan el oro prestado. Quiere la venganza.

Nietzsche, La genealogía de la moral, 6

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: The Smiths - I Know Its Over

• Crisis sanitaria y responsabilidades penales por Norberto Javier De La Mata Barranco

• Delitos laborales: lo que sobra y lo que falta (y II) por Juan Antonio Lascuraín

• Nuestras Audiencias y el IRPH tras la STJUE de 3 de marzo de 2020 (II) por Vicente Guilarte

• La exoneración del crédito público en los procedimientos de “segunda oportunidad” por José María Fernández-Seijo

• Las personas jurídicas no tienen derechos fundamentales: de ninguna clase (II) por Jesús Alfaro

• Cómo el lenguaje de la izquierda identitaria destruye el bien común Alexis Carré

• Delitos laborales: lo que sobra y lo que falta (I) por  Juan Antonio Lascurain, Penal

• De incumplir la obligación a incumplir el contrato: el nuevo modelo del incumplimiento por Pedro del Olmo

• Clase: la afinidad, la excusa absolutoria del artículo 268 CP y la responsabilidad civil derivada de delito por Jesús Alfaro

¿Por qué tienen los trabajadores españoles sueldos tan bajos? Porque gestionar sus contratos es muy costoso y esos costes se repercuten en su sueldo

Es la Sentencia de la sala IV – social – de 27 de febrero de 2020. Un sindicato impugna y pide que se declare la nulidad de

“la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa, ya que esta modificación sólo se puede llevar a cabo mediante el procedimiento establecido en el Art, 41 del Estatuto de los Trabajadores, y, subsidiariamente, se declare que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es INJUSTIFICADA debido a la inexistencia de causa para modificar las condiciones de trabajo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a reponer a los trabajadores en las condiciones anteriores a la adopción de la misma"

Ese precepto establece, entre otros requisitos procedimentales que la modificación colectiva vaya precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores verdaderamente burocrático. En primer lugar, sorprende que se fije la duración máxima y no la mínima, lo que, me barrunto, significa que si las consultas tienen una duración inferior a los 15 días previstos en la Ley (es el párrafo 4 del art. 41), también será causa de impugnación de la modificación sustancial. Pero es que la consulta se lleva a cabo en una “comisión negociadora” formada “por un máximo” de 26 personas nada menos. En caso de empresas medianas o pequeñas la comisión negociadora es más simple. Y si hay varios centros de trabajo implicados, más compleja. La ley regula hasta la extenuación la composición de esa comisión negociadora y habla del comité intercentros, los delegados de personal, las secciones sindicales, los representantes legales de los trabajadores además de comisiones ad hoc elegidas “democráticamente” por los “sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”. Como la variedad de situaciones es estratosférica, si no hay sitio para todos en la comisión de 26 miembros, – 13 por los trabajadores – “estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen”. Imaginen ustedes el follón para formar la comisión negociadora. La ley también regula exhaustivamente cuándo tiene que estar constituida

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Luego, se trata de negociar de buena fe aunque el empresario podrá llevar a cabo la modificación de las condiciones de trabajo aunque no haya acuerdo en ella. La ley “blinda” la decisión del empresario:

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

El trabajador que no esté de acuerdo, puede terminar el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año.

¿Qué pasó en el caso? En el Banco había una normativa interna según la cual a los trabajadores se les abonaban ciertos gastos originados por un cambio en el centro de trabajo en función de la distancia entre los dos puestos de trabajo. Un plus de desplazamiento, vaya, que se pagaba durante cinco años desde el cambio de lugar de trabajo.

El Banco Sabadell

La variación de la duración del plus de desplazamiento de los cinco a los tres años única y exclusivamente afecta a los trabajadores que hayan sido desplazados a partir de 2 de marzo de 2018 a un centro distinto al de su origen, así como a los que potencialmente pudiesen ser desplazados en un futuro

El Supremo resuelve, en primer lugar, la cuestión de la caducidad de la impugnación.

…la nota de régimen interno de 21 de noviembre de 2.011 de la empresa para suprimir el sistema de cómputo de jornada anterior se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo"

Al parecer esta notificación parece importante si la modificación de las condiciones entra en vigor y deviene inimpugnable por el mero transcurso de los 20 días desde que se notificó. El Supremo concluye que la acción de impugnación no había caducado porque no hubo “notificación fehaciente” sin que sea suficiente publicarla en el “tablón de anuncios”. Esto ya es de por sí, sorprendente, porque la buena fe exige a los representantes de los trabajadores leer el tablón de anuncios, de manera que no se entiende muy bien que la jurisprudencia laboral anude consecuencias tan drásticas – ya veremos que la modificación deviene nula – a que no se hubiera notificado mediante escrito “fehaciente” dirigido a los representantes de los trabajadores. Pero es que la cosa es peor:

En el caso presente…

la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas

Esto es definitivo. Actúa en contra de la buena fe (abuso de la nulidad por defecto de forma) el que alega el incumplimiento de un requisito formal – la notificación – cuando se declara probado que los representantes de los trabajadores conocían el contenido de tal notificación.

Pues bien, para el Supremo eso es irrelevante porque

no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones llevadas a cabo (la de 19 de diciembre)…. cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente".

La consecuencia es que el Supremo puede entrar en el fondo del asunto porque la acción de impugnación no había caducado, ni siquiera había empezado a correr el plazo de 20 días puesto que faltaba esa notificación. El Supremo cita otras sentencias suyas en las que niega valor de notificación a determinadas notificaciones por su forma o por los sujetos a los que se dirige. Esto es así por aplicación del art. 138 LRJS. Y concluye

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala consta que el 2 de marzo de 2018 se ha publicado en la intranet del Banco Sabadell SA una circular por la que se modifica la normativa 7362, sin que se haya notificado dicha modificación a los trabajadores o a sus representantes, por lo que, no habiéndose cumplido lo establecido en el artículo 138.1 de la LRJS, no se inicia el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada, procediendo la estimación de este primer motivo de recurso.

La minucia de cambiar de 5 a 3 años el disfrute de ese “plus de desplazamiento” se considera un “cambio sustancial de las condiciones de trabajo”. Y en concreto “una condición más beneficiosa” a pesar de que el pago por parte de la empresa era voluntario y no figuraba en ningún convenio colectivo (“obedecían a la voluntad unilateral del empresario que, sin que existiera norma convencional, pacto o acuerdo individual que lo impusiera”). Da igual: es una condición más beneficiosa que, por tanto, no puede variarse unilateralmente por el empresario y queda sometida al procedimiento – tan oneroso – de consultas previas -

La voluntad inequívoca de concesión del beneficio es patente ya que el mismo se ha venido otorgando durante un periodo de trece años ininterrumpidos. A diferencia de lo que ha sucedido con otros extremos del plus y otros pluses, el periodo de cinco años de disfrute del beneficio no ha sufrido modificación alguna. Se trata, por lo tanto, de una condición más beneficiosa de la que venían disfrutando los trabajadores del Banco de Sabadell

El Supremo dice que es una modificación sustancial ¿por qué es sustancial? Porque afecta a los emolumentos del trabajador (de algunos trabajadores). No creo que haya ningún otro sector del Derecho donde “sustancial” se interprete en estos términos. Es obvio que puede haber una modificación no sustancial del salario. Pero si el hecho de que afecte al salario convierte cualquier modificación en “sustancial”, pues, en fin.

La reducción del periodo durante el que se va a abonar el "plus de desplazamiento" -de cinco a tres años constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que afecta de forma directa al importe de los emolumentos que va a recibir el trabajador en el supuesto de que tenga derecho a percibir el "plus de desplazamiento" puesto que pasa de percibirlo cinco años a percibirlo únicamente durante tres años, y a que a partir de dicho momento se le considere local y al centro al que fue desplazado como "centro de referencia".

Si descubren ustedes dónde está el razonamiento jurídico en ese párrafo que he transcrito, me lo explican. Y, a la porra. Como no se notificó propiamente,

- Al tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo la empresa debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET. Al no haber seguido dicho procedimiento la decisión empresarial ha de ser declarada nula, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.7 de la LRJS.

Esta es una machada del Tribunal Supremo porque ese precepto dice que sólo se declarará nula cuando la decisión empresarial haya sido “adoptada en fraude de ley eludiendo las normas relativas al período de consultas” o tenga finalidades espurias. Ningún juez de otro sector del ordenamiento declararía la nulidad de un acto o negocio jurídico porque haya habido vicios procedimentales. Trataría la cuestión con una condena a la indemnización de daños, en su caso.

Para no repetirme, me remitiré a la entrada sobre la “manía” de los jueces de lo laboral por la nulidad y a esta otra entrada en la que explicaba cómo el Derecho del Trabajo español “castiga al que coopera”. Ya pueden imaginar los incentivos que tiene cualquier empleador para introducir cualquier “plus” en la nómina de sus empleados.