La garantía

En otra ocasión nos hemos referido a El Mercader de Venecia como una obra muy “jurídica” que se presta a discutir importantes problemas del Derecho Privado. En nuestra interpretación, los jueces – siguiendo el dictamen del doctor boloñés – tutelan el derecho de Shylock a ejecutar su garantía – una libra de la carne de Antonio – pero le advierten de que cualquier exceso en el acto de apoderarse de ella significará su ruina y su muerte. Como es imposible apoderarse de una libra de carne de un cuerpo humano vivo sin derramar sangre, Shylock ve, en la práctica, frustrada su petición y no puede ejecutar la garantía.

Una interpretación moderna de la decisión judicial pasaría por decir que esa garantía es nula – contraria al orden público – porque, del mismo modo que nadie puede convertirse en un esclavo, ni siquiera voluntariamente, tampoco nadie puede dar en garantía una parte de su cuerpo. El cuerpo es una cosa extracommercium y no puede venderse o comprarse ni darse en garantía.

Cuando el Derecho evoluciona mediante precedentes, como sucede con el common law, razonamientos formales permiten tomar las decisiones que se consideran deseables sin separarse de los precedentes.

John Geanakoplos, en su trabajo sobre el ciclo del endeudamiento, dedica un par de páginas a la centralidad de las garantías para entenderlo, sobre todo, cuando, en la práctica, el bien mueble o inmueble que sirve como garantía (prenda o hipoteca) es lo único de lo que puede apoderarse el acreedor insatisfecho porque la ley otorga responsabilidad limitada al deudor (como ocurre en el Derecho de muchos Estados norteamericanos) o porque la responsabilidad ilimitada del deudor (art. 1911 CC) no tiene mucho valor ya que éste puede acudir a un procedimiento de insolvencia y liberarse de las deudas que hubiera contraído con anterioridad. Esta concepción de las garantías es interesante porque no es semejante a la que tenemos los juristas. Parecería que Geanakoplos concibe un préstamo como un acuerdo por el que el prestatario puede optar entre devolver el capital y los intereses o entregar la garantía al prestamista. Y, en efecto, con responsabilidad limitada del prestatario legal o contractualmente pactada, el prestatario tiene esa opción, de manera que puede decidir, después de haber celebrado el contrato, y a la vista de la evolución del valor de la garantía, si le conviene más entregar la garantía al prestamista. De ahí la importancia de la responsabilidad ilimitada del deudor con todos sus bienes presentes y futuros para que el riesgo de la pérdida de valor de la garantía quede en la cabeza del prestatario.

Frente a una crisis de sobreendeudamiento como la que se desató en 2007, dice Geanakoplos, hay que revertir sus tres causas: reducir la incertidumbre de los que prestan dinero, lo que – si lo único que importa es la garantía – significa poner un límite a la caída de los precios de esas garantías (de las casas) para lo cual hay que reducir las deudas, es decir, aplicar quitas a los principales debidos por los compradores de vivienda. La segunda – continúa – es reducir el grado de sobreendeudamiento lo que puede lograrse, paradójicamente, haciendo que el banco central sustituya a los acreedores asustados y llenos de incertidumbre prestando dinero y exigiendo menos garantías que las que exigen los acreedores privados. Y, en fin, hay que “restaurar la capacidad de compra de los optimistas que se endeudaron y ahora están quebrados”.

“Mi teoría no es, por supuesto, completamente original. Hace cuatrocientos años, en El Mercader de Venecia, Shakespeare explicó que para conseguir un préstamos, hay que negociar tanto la cuantía del interés como la cuantía de las garantías. Y resulta evidente cuál de los dos consideraba Shakespeare más importante ¿Alguien se acuerda del tipo de interés que Shylock cargó a Antonio? Era 0. Pero todo el mundo recuerda la libra de carne que Shylock y antonio acordaron como garantía. El resultado final es, sin embargo, que el regulador (el tribunal) decide que la garantía que Shylock y Antonio acordaron libremente era socialmente subóptima y la sustituye por otra diferente: una libra de carne pero ni una gota de sangre”

¿Qué análisis es preferible? Probablemente los dos son útiles y reflejan bien la distinta forma de razonar de juristas y economistas. Porque, para un jurista, lo relevante es la inejecutabilidad de la garantía. Para el economista, su eficiencia.