Los contratos entre el socio único y la sociedad en el marco de una situación concursal

Para generar una obligación de indemnizar – dice la mayoría – los contratos entre el socio único y la sociedad deben ser “independientes” de los convenios aprobados en sede de concurso

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de mayo de 2017

Dice la Audiencia de Pontevedra que la norma del art. 16.3 no es una norma de protección del patrimonio social – porque si hay un solo socio el único interés social coincide con el interés del socio – sino de protección de los acreedores.

Es un mecanismo corrector de las situaciones abusivas resultantes de las referidas relaciones contractuales que puedan causar daño al patrimonio social, y que se instrumenta no por la vía de declaración de nulidad del contrato sino mediante una acción indemnizatoria,

Si es así, ¿por qué dice el art. 16.3 LSC que el socio único “responderá frente a la sociedad”? Porque las acciones emprendidas por terceros contra el socio único lo serían para restaurar el patrimonio social, de manera que es una suerte de acción social de responsabilidad dirigida, en este caso, no contra el administrador sino contra el socio único que ha contratado con la sociedad. De manera que, respecto de tal acción indemnizatoria, se reproduciría la cadena de legitimación activa propia de la acción social de responsabilidad. Dado que no hay ni junta de socios ni socios minoritarios que puedan ejercer la acción, estarán legitimados directamente los acreedores cuyos créditos puedan resultar impagados como consecuencia de la transferencia patrimonial en perjuicio de la sociedad articulada a través de estos contratos.

En el caso, sin embargo, los contratos entre la sociedad y el socio único se enmarcaban en un proceso de “reestructuración empresarial” necesaria porque la sociedad era insolvente. Se produjeron varias “modificaciones estructurales (fusión por absorción y ulteriores segregaciones), con la finalidad confesada de dar cumplimiento a convenios concursales”. Y, entre estas operaciones, una dio lugar a la constitución de la sociedad que ahora demanda al socio único pidiéndole que la indemnice.

Dado que el demandante cree que el daño se generó al patrimonio social como consecuencia de esas modificaciones estructurales, la Audiencia dice que son estas operaciones las que deberían ser impugnación, de acuerdo con lo previsto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que contempla de forma expresa la intervención de los acreedores, y su relación con la normativa concursal que, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, contempla de forma más amplia las modificaciones estructurales en el contenido de la propuesta de convenio (art. 100.3 LC)… aprobada por sentencia de 23 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra.

Y dice la Audiencia que la referencia a “contratos” en el art. 16.3 LSC debe interpretarse en sentido amplio para incluir las modificaciones estructurales en las que el socio único hubiera intervenido porque éstas son, al fin y al cabo “negocios jurídicos de contenido patrimonial” y el socio único actúa como un “tercero”, es decir, como alguien distinto de la sociedad y no en el plano interno de ésta como un “miembro” de la misma (los acuerdos societarios en el seno de la sociedad no serían “contratos” en el sentido del art. 16.3 LSC).

Comprobado que se trata de contratos ente el socio único y la sociedad, ha de comprobarse que benefician al socio y perjudican a ésta (que el contrato es de “suma cero”). Esto es interesante porque, a diferencia del administrador, el socio que contrata con la sociedad no tiene – en cuanto “tercero” – un deber de lealtad hacia la sociedad que le obligue a anteponer el interés social al interés individual propio. Por eso, el art. 16.3 LSC exige “perjuicio” al patrimonio social para imponer responsabilidad al socio único. En realidad, es un caso específico de tutela aquiliana del crédito. El legislador protege los créditos de los acreedores de la sociedad haciendo responsable al socio único que haya hecho más difícil – porque se ha apropiado de activos sociales – la satisfacción de los créditos de los acreedores con cargo al patrimonio social.

Lo especial del caso, pues, es que las relaciones entre el socio único y la sociedad se basan en un conjunto de negocios jurídicos “complejo”. Pero, dice la Audiencia, nada impide que dentro de ese conjunto, haya algunos “actos que pudieran enmarcarse en el art. 16.3 LSC”.

Y este razonamiento conduce a desestimar el recurso y la demanda. En efecto, si la propuesta de convenio fue aprobada, para que el art. 16.3 LSC fuera aplicable, sería necesario identificar, dentro de ese “conjunto de negocios jurídicos” una operación separable y “ajena” a las operaciones que fueron aprobadas en la propuesta del convenio. Por tanto, “que adquieren sentido por sí mismos fuera de dicho proyecto común”.

Teniendo en cuenta que Pescanova se quedaba con deuda, y debía mantener una cierta actividad, aunque fuera mínima, para hacer frente a dicha deuda, y que había transmitido, producto de la fusión, prácticamente toda su actividad económica a Nueva Pescanova, con sus elementos, debe considerarse directamente relacionado con esta situación real el mantenimiento de cierto apoyo administrativo, fiscal y legal, pues la situación en que quedan las sociedades participantes en la modificación estructural no puede verse como una situación totalmente independiente y que debe implicar una separación absoluta entre ellas en todos los ámbitos, sino que, en el marco de lo que significan las modificaciones estructurales como transmisión global de activo y pasivo, atendiendo a la finalidad tantas veces señalada de dar cobertura jurídica a una solución concursal compleja, la forma en que se produce esta transmisión y las relaciones que se pueden mantener, con claro carácter temporal, tienen sentido en ese marco para favorecer el mantenimiento de su presencia en el mercado y, en su caso, la finalización de alguna de ellas, de forma no conflictiva

La sentencia tiene un voto particular discrepante: ¿son los futuros socios terceros a efectos del art. 16.3 LSC?

(dice por error que concurrente y hay un auto aclaratorio)

El recurso reitera que fue precisamente el Proyecto común el instrumento a través del cual el socio único se reservó ventajas en perjuicio de la sociedad, de manera que el tal Proyecto no se limitó a implementar una serie de operaciones societarias en ejecución de los convenios concursales, sino que se extralimitó en ese objetivo de una manera deliberada, incluyendo los actos jurídicos objeto de impugnación.

El recurso explicaba la transferencia de activos y pasivos a la sociedad de nueva creación, de manera que NPVA recibía fundamentalmente pasivo de la matriz y de las sociedades del grupo, y PVA quedaba como entidad a cargo del cumplimiento del convenio, aunque mantenía parte de la deuda no transferida a la sociedad de nueva creación, razón por la que se previeron determinadas compensaciones, como la realización de un ingreso anual de 255.000 euros a realizar a PVA. 7.

Es precisamente la alteración unilateral de los pactos iniciales, -la modificación estructural como instrumento de ejecución de los convenios, aprovechándose de la condición de socio único para otorgar el Proyecto común en el que se incluyeron prestaciones exorbitantes o extravagantes en relación con las operaciones de reestructuración propiamente dichas-, la causa de la acción afirmada.

… La propuesta asumida por la mayoría anticipa, al inicio de su fundamento jurídico segundo, la conclusión desestimatoria del recurso, sobre la premisa de que el Proyecto común tiene como causa un marco amplio de reestructuración del grupo destinado a superar los concursos. A mi juicio, la ponencia viene a sostener que bajo esta finalidad cualquier atribución patrimonial por parte de PVA resultaría legítima, lo que me parece cuestionable si, como creo que sucede, además de lo convenido se aprovecha el Proyecto común para atribuciones que pudieran no ser estrictamente exigidas por aquella finalidad y pudieran perjudicar, al menos en abstracto, a la sociedad de Nueva Creación.

Acepto que el marco de la operación de reestructuración, stricto sensu, no es un contrato en el sentido del art. 16.3; pero resulta posible, como creo que acontece en el caso, que ese marco quede desbordado con la inclusión de pactos de diversa índole que supongan una atribución patrimonial en favor del socio único, extravagantes al ámbito de las operaciones de reestructuración societaria.

… si se admite, como creo, que si la sociedad cambia de manos con la sustitución del socio único, o surge una pluripersonalidad sobrevenida, esos nuevos socios pueden ser los terceros que trata de proteger el precepto, la principal razón de desestimación de la demanda desaparece.

De la misma manera, también puedo asumir que la finalidad indirecta de la norma es la protección de los terceros (del patrimonio social que constituye la garantía de sus derechos), pero ello no me parece un óbice a la estimación de la demanda.

La sociedad unipersonal no sólo es una anomalía en la configuración clásica de las sociedades, sino que al mismo tiempo introduce graves elementos de distorsión en el sistema contractual, generando una situación que el Derecho mira con desconfianza, como sucede en otros ámbitos en los que existe una situación de conflicto de intereses (por ejemplo, en el concurso, los créditos del socio único derivados de los contratos celebrados con la sociedad resultarán fatalmente subordinados). El artículo 16.3 LSC protege el patrimonio social e indirectamente el de los acreedores de la sociedad. Viene a ser un trasunto, -además de las obvias diferencias en su régimen jurídico-, de la acción social en el seno de la sociedad unipersonal, frente al supuesto específico de los contratos otorgados por el socio único con la sociedad en perjuicio del patrimonio social por el socio único; del mismo modo que el administrador responde frente a los daños causados al patrimonio social por dolo o culpa, y del enriquecimiento injusto obtenido con infracción del deber de lealtad (arts. 227 y 234), el socio único responde de las ventajas directas o indirectas obtenidas a costa del patrimonio social con los contratos unilateralmente otorgados por aquél. Además de las exigencias de publicidad de los apartados anteriores del art. 16, el socio único queda expuesto a la posibilidad de que la sociedad ejerza (lo que sucederá si cambia de manos, como se ha dicho) o los acreedores ejerzan en su caso por subrogación (en los supuestos especiales en que el ordenamiento lo permite) la acción resarcitoria del apartado tercero. La acción va dirigida a obtener una indemnización, no a la rescisión del contrato en cuestión.

Lo decisivo es si las transferencias voluntarias entre la sociedad y el socio único venían exigidas por el convenio o fueron producto de la voluntad del socio único que contrató en conflicto de interés

Ello así, el núcleo del litigio radicará en analizar si las ventajas que obtuvo el anterior socio en situación de unipersonalidad eran legítimas o no. Esta resulta ser, a mi criterio, la clave del asunto: si esas atribuciones de contenido patrimonial, venían justificadas dentro del marco de reestructuración proyectado en los convenios concursales. Recuérdese que el Proyecto común se otorga en exclusiva por PVA. Si se concluye que esas compensaciones son legítimas, la demanda no prosperaría, pero si se considera que todas o algunas de las medidas carecían de justificación finalista, incluidas dentro del marco general de la reestructuración que se diseñaba en los convenios-, entonces el recurrente tiene razón.

… lo que debe analizarse es si las ventajas impugnadas formaban parte de los convenios y constituían objeto típico de las operaciones de reestructuración,

…el art. 16.3 (concede) a la sociedad, (si cambia de manos o si desaparece la unipersonalidad) un derecho indemnizatorio derivado de dichos contratos: pero no los celebrados en el marco habitual de la actividad, que sobre ellos no debería haber problemas, sino los que se realizan fuera de este marco, que resultan ser potencialmente más peligrosos para el patrimonio de la sociedad, y entre ellos los del caso: una operación estructural en la que el socio único se reserva ventajas que pueden no resultar justificadas.

….Considero que la demanda, -y el recurso-, ofrecen un principio de prueba sobre el carácter extravagante de estas supuestas ventajas compensatorias que se concretan en las operaciones impugnadas. El principio de facilidad probatoria exigiría que PVA convenciera sobre la necesidad o el carácter dependiente, o vinculado a los fines de cumplimiento de los convenios, de la obligación de Nueva Pescanova de prestar gratuitamente apoyo administrativo a PVA durante cuatro años, con un coste estimado de 200.000 euros, de la obligación de Nueva Pescanova de ceder gratuitamente dentro de su domicilio social a PVA un local para oficina de 60 m2, y de la necesidad de la retención por PVA de la suma de 1.900.000 euros.

Me parece evidente que, al menos en abstracto, desde una perspectiva inicial, estas medidas causan un perjuicio patrimonial a la nueva sociedad, cuya imposición unilateral por el socio único debía ser objeto de cumplida justificación.

Las atribuciones patrimoniales a favor del socio único y a cargo de la sociedad no venían exigidas por el convenio y perjudicaban a los acreedores de la sociedad en beneficio, probablemente, de terceros y de acreedores singulares

Y aquí está la clave: según el magistrado discrepante, el socio único organizó las relaciones con la sociedad como le pareció. En el caso, retuvo una deuda porque quiso y, con esa retención justificó las prestaciones de la sociedad a su favor. Habría que demostrar que tal asignación de la deuda de la sociedad al socio único estaba justificada o si, por el contrario, no era mas que una forma de justificar la supervivencia del socio único “a costa” de la sociedad unipersonal y, probablemente, garantizar de mejor manera al acreedor correspondiente el pago de la deuda que resultaba “retenida” por el socio único y que justificaba que la sociedad asignara esos 1,9 millones de euros.

Retener unilateralmente dicha suma, siquiera en forma parcial, no estaba previsto en los convenios o no era una medida instrumental a tal fin; fue una decisión de PVA unilateral, incluida en el Proyecto común; podrían haberse adoptado otras medidas de garantía del crédito menos lesivas; la tesis de la ponencia permitiría la retención del total importe de los 50 millones de euros de pasivo asumido por PVA, lo que no me resulta aceptable; con ello se anticipaba parcialmente el pago del crédito de PVA en el patrimonio de la nueva sociedad sin una razón que lo justificara en el marco del Proyecto, más allá de la mención de “solventar puntuales problemas de tesorería”; me parece una justificación insuficiente.

La retención perjudicaba, de la misma manera, a los posibles acreedores de NPVA, por lo que desde la propia tesis de la ponencia dicha operación generaba el derecho de indemnización.

Como se ha sostenido desde hace tiempo, no hay ningún problema en que la indemnización de los daños se realice “en especie” anulando la transacción que ha generado los daños y ordenando la restitución recíproca de las prestaciones.

En igual sentido, el asegurarse apoyo administrativo, fiscal y legal por un máximo de 200.000 euros anuales aparece como una medida unilateral en beneficio exclusivo de PVA, que no resulta directamente instrumental a los fines del proceso de reestructuración. Defender lo contrario supondría, en mi opinión, legitimar cualquier tipo de ventaja, pues toda atribución podría justificarse bajo la afirmación de que PVA quedaba a merced de los acreedores concursales; e igual sucede con la atribución gratuita de parte del local social, en el inmueble que había sido transferido en la segregación en favor de la sociedad de nueva creación. No es que produzca tal acto un “daño patrimonial gravísimo”, sino que se trata de una atribución no justificada en beneficio exclusivo del socio único y sin contraprestación en favor de la sociedad unipersonal, que además no entra dentro del marco de las operaciones de reestructuración, que es la medida del enjuiciamiento en el caso; su importe, mayor o menor, determinará la cuantía del pronunciamiento indemnizatorio.

Por estos motivos considero que el recurso debió verse estimado y, en consecuencia, la sentencia debió ser revocada y la demanda acogida; no comparto las objeciones a la forma en que se redacta la súplica que realiza la parte impugnante, ya que entiendo que la petición de indemnización, -fin de la acción estimada-, se adapta a la interpretación que esta Sala de apelación viene asumiendo del art. 219 procesal.