Las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato nunca se someten a control de contenido o abusividad aunque no sean transparentes

Totó

Introducción: la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017

Expondremos, a continuación, que el Supremo acierta en el análisis de los efectos para los pleitos individuales en los que se pretenda eliminar una cláusula suelo, de haber declarado, en el marco de una acción colectiva, que una cláusula es intransparente (“en abstracto”). Y que se equivoca, al final de su argumentación, cuando pretende que el control de transparencia no es un control del consentimiento del adherente. El control de transparencia es control del consentimiento. El control de abusividad es control del contenido de la cláusula.

Por tanto, ni se pueden ni se deben someter a control de abusividad las cláusulas referidas al objeto principal del contrato, sean o no transparentes, ni, viceversa, es relevante el consentimiento del adherente respecto de las cláusulas accesorias que, de acuerdo con la Directiva y la Ley de Consumidores, quedan sometidas a control del contenido.

En fin, las cláusulas referidas al objeto principal del contrato no deben poder ser enjuiciadas en el marco de una acción colectiva (aquí radicó el principal error de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013). Los jueces deben desestimar las demandas colectivas en las que se pida que se enjuicie el carácter “intransparente” de una cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato. Nuestra posición respecto de la mayor parte de las cuestiones abordadas en esta sentencia se encuentra en esta entrada. (v., también esta y esta).

Los hechos

En el caso, se trataba de una cláusula-suelo que tanto el juzgado como la audiencia consideraron transparente. No obstante, sobre una cláusula del mismo tenor literal, se habían pronunciado los tribunales en el marco de una acción colectiva y la habían declarado intransparente. El Supremo concluye que, aunque en el caso concreto fuera transparente, la calificación como intransparente en el marco de la acción colectiva genera efectos sobre las acciones individuales, a saber, que los jueces que deciden sobre una acción individual quedan vinculados por el resultado de la acción colectiva.

Dice el Supremo

la cuestión a decidir consiste en determinar qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una acción colectiva en un posterior litigio en el que se ejercita una acción individual sobre nulidad de una condición general abusiva por falta de transparencia.

Tras explicar el sentido de las acciones colectivas y negar que generen efectos de cosa juzgada sobre las relaciones entre particulares concretos, dice el Supremo que, no obstante, tienen eficacia – las sentencias dictadas en acciones colectivas – ultra partes.

El ponente se da cuenta de que se trata de una cláusula-suelo, esto es, de una cláusula referida al objeto principal del contrato. Por tanto, no puede aplicársele – en lo que se refiere a una acción colectiva – las mismas reglas que a una cláusula accesoria. Hemos dicho, desde 2013, que las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato no pueden ser sometidas a un control del contenido en el marco de una acción de carácter “abstracto” como son las acciones colectivas.

El juez, que no examina en ese marco las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, no puede proclamar urbi et orbe que la cláusula no es transparente.

Sólo puede decir que si, en la celebración del contrato, no se explicó al consumidor, individualmente, el sentido y alcance de la cláusula, la cláusula habrá de ser considerada potencialmente intransparente y, por tanto, no vinculará al consumidor que habrá padecido un vicio del consentimiento. Pero las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, como la cláusula suelo, no pueden declararse abusivas. No pueden causar “en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” (art. 82.1 LCU) sencillamente porque no regulan los derechos y obligaciones de las partes. Regulan el precio o la prestación. Y si no se puede controlar – y declarar abusivo – el equilibrio entre precio y prestación, las cláusulas correspondientes no pueden “desequilibrar” uno y otro. Por tanto, hablar de “abusividad” para referirse a las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato es un error que deberíamos dejar de cometer definitivamente.

Pues bien, el Supremo, que entiende esta cuestión, dice, no obstante, lo siguiente

Ha de tenerse en cuenta que en la resolución de la acción colectiva de cesación, el tribunal debe tomar como referencia al consumidor medio. Así lo pusimos de manifiesto en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, con referencia a los apartados 148, 152 y 253 de la sentencia 241/2013. Es también relevante cuál es la naturaleza de la abusividad de la condición general. En el caso de la nulidad de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, la causa del carácter abusivo de la condición general estriba en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor. Este déficit de información impide que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes en el mercado. Por tanto, en el enjuiciamiento de una acción colectiva de cesación de una cláusula suelo por falta de transparencia se toma también en consideración cuál ha sido la conducta estándar del predisponente en el suministro de la información necesaria para que el consumidor conociera la existencia de la cláusula y su trascendencia en el contrato, concretamente su incidencia en el precio. Así lo afirmamos también en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, con referencia a los apartados 148 y 157 de la sentencia 241/2013.

Cuál ha sido la conducta “estándar” es irrelevante en el marco de una acción individual. En este marco, lo relevante es

cuál ha sido la conducta concreta del predisponente en los tratos previos y en el acto de la celebración del contrato.

Dice el Supremo que, de los autos, no se desprende que, en el caso concreto, la conducta del Banco fuera diferente de ninguna forma significativa en comparación con los elementos – estándar – que el Supremo tuvo en cuenta en la sentencia que decidió sobre la acción colectiva para entender que la cláusula no era transparente. Por lo que los jueces de Huelva que decidieron el caso decidieron mal porque no explicaron qué circunstancias particulares se daban en ese caso que les llevaban a discrepar de la calificación de intransparente que se había hecho en el marco de la acción colectiva.

La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia. El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual. En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013, no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.

No hubo circunstancias excepcionales

que el marido de la demandante trabajara en una empresa que asesoraba el establecimiento de empresas en Méjico no lo convierte en un experto en este tipo de contratos. No basta que el consumidor tenga una cierta cualificación profesional, incluso relacionada con el mundo del Derecho o de la empresa, para considerarle un cliente experto con conocimientos suficientes para detectar la presencia de una cláusula suelo y ser consciente de sus efectos pese a la ausencia de información adecuada por parte del predisponente.

Y, como también se verá, no ha existido una actuación de Banco Popular adecuada para informar a la demandante y su marido de la existencia de una cláusula suelo que afectaba significativamente a la carga económica que asumían en el desarrollo del contrato de préstamo, que se aparte de las pautas estandarizadas de comportamiento tomadas en consideración al estimar la acción colectiva. No se ha aportado siquiera la oferta vinculante que le fue entregada ni otra documentación precontractual en la que se cumpliera con el deber de información sobre la existencia de dicha cláusula y su incidencia en el precio, al limitar la variación a la baja del tipo de interés.

Debe dejarse claro que el hecho de que en supuestos excepcionales la sentencia firme que estima una acción colectiva de cesación no extienda sus efectos a litigios en que se ejerciten acciones individuales no obsta, naturalmente, a que la empresa condenada al cese en el uso de una condición general, por abusiva, deba cumplir efectivamente la condena y cesar completamente en el uso de dicha condición general en su actuación en el mercado.

La sentencia estima el recurso de casación y da algunas pistas que explican por qué

la cláusula no era transparente ni en abstracto ni en el caso concreto

• El tope mínimo fijado en la cláusula suelo para el interés del préstamo era de un 5.50%. En el momento de suscripción del préstamo, la aplicación del índice de referencia (el euribor a un año) más el diferencial de 0,90 puntos porcentuales hubiera dado un interés del 5,547%, esto es, prácticamente el fijado como «suelo». Los prestatarios solo podrían beneficiarse de una bajada irrelevante del interés, del 0,047%, por más que el índice de referencia descendiera.
• La trascendencia de esta cláusula, en el caso objeto del litigio, consiste en que el préstamo concertado por la demandante y su marido no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, los prestatarios apenas podrían beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa más de diez páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie, como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, dado que no se ha aportado la oferta vinculante que consta que se hizo a los prestatarios, ni ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo. Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública.

La cláusula suelo y un swap de tipos de interés cumplen funciones económicas semejantes, por lo que su inclusión simultánea en un contrato hace todavía menos transparente el tipo de interés

• Con independencia de que en este caso el contrato de swap de tipos de interés ofrecido por Banco Popular a los prestatarios cuando suscribieron el préstamo hipotecario haya sido anulado por error vicio en el consentimiento, la suscripción de un swap de tipos de interés conjuntamente con un préstamo con cláusula suelo no solo no muestra la transparencia de dicha cláusula suelo sino que, por el contrario, confirma que los prestatarios no recibieron la información oportuna sobre la trascendencia económica de dicha cláusula.

• El efecto combinado de la cláusula suelo y del swap se traduce en que cuando el índice de referencia baja, el prestatario no ve reducida la cuota de su préstamo, al contrario de lo que ocurre en los préstamos cuyo interés variable carece de límites a dicha variabilidad, y que además tiene que pagar al banco liquidaciones negativas del swap. La bajada de los tipos de interés, que supone un beneficio para los consumidores que tienen concertado un préstamo a interés variable, se convierte en este caso en un hecho perjudicial para el prestatario.

Control del consentimiento y control de transparencia

A partir de aquí, el Supremo hace – nos parece – una pequeña “trampa”. Dice:

No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Nadie confunde ambas cosas. Lo que hemos dicho varias veces ya es que los criterios de enjuiciamiento de una cláusula accesoria y una cláusula referida al objeto principal del contrato son distintos. Respecto de las primeras, hay que hacer control del contenido, esto es, del “desequilibrio” que resulta para los derechos y obligaciones de las partes de la cláusula en comparación con el “equilibrio” que “fija” el Derecho supletorio. Respecto de las segundas – las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato – hay que hacer un control del consentimiento del adherente, esto es, asegurarnos de que el adherente “consintió” efectivamente la cláusula correspondiendo al predisponente – por haber utilizado una cláusula predispuesta – la carga de argumentar que el adherente conoció el alcance y contenido de la cláusula dada su importancia para la economía del contrato.

Por tanto, el ponente está desmontando una doctrina que no sostiene nadie (que al análisis de la transparencia le sean trasladables in totum las normas sobre vicios del consentimiento). Se deduce de lo que dice a continuación el Supremo:

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Esto no es cierto. Si el adherente es un notario o un magistrado, el juez que evalúa la transparencia de la cláusula lo tiene en cuenta (v., esta sentencia de la AP Coruña) y, de hecho, el Supremo se desdice más adelante al reconocer que las características personales y los conocimientos y formación del adherente son relevantes.

Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses.

Esto tampoco es cierto, porque la consecuencia del dolo incidental como vicio del consentimiento es, también, el “reequilibrio económico” del contrato por vía indemnizatoria pero, sobre todo, por vía de reducción del precio (no la nulidad de todo el contrato), reequilibrio que en el caso de las cláusulas intransparentes se logra, normalmente, eliminando la cláusula y manteniendo la validez del contrato

A continuación, el Supremo realiza una serie de declaraciones generales que no son estrictamente necesarias y sigue, aparentemente, al TJUE en un error que hemos denunciado en otras ocasiones (pero que, con semejante “compañía” no podemos reprochar, naturalmente).

Cuando las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no han sido conocidas y valoradas antes de la celebración del mismo por un defecto de transparencia, falta la base que permite excluir tales cláusulas del control de contenido, que es justamente la existencia de consentimiento del consumidor respecto de tales cláusulas. Además… sería contrario a las exigencias de la buena fe”

Como hemos explicado,

las cláusulas referidas al objeto principal del contrato nunca se someten a control del contenido.

Si son intransparentes, se aplican las consecuencias del dolo incidental, esto es, ha de suprimirse el desequilibrio económico que causan en comparación, no con el Derecho supletorio – que es el tertium comparationis del control del contenido – sino con las expectativas razonables de las partes en el momento de contratar. En el caso, con estar celebrando un contrato de préstamo a interés variable. Eso no es ningún control del “contenido” de la cláusula. Es un control de consentimiento: eliminamos la cláusula suelo porque no podemos decir que el adherente haya consentido celebrar un contrato de préstamo a interés variable en el que, por efecto de la cláusula, el interés no baja cuando baja el tipo de interés utilizado como referencia (el euribor).

La intervención del notario

El Supremo viene a decir que tal intervención se produce demasiado tarde en el proceso de contratación como para permitir al adherente comparar las distintas ofertas existentes en el mercado.