La historia de las sociedades anónimas cerradas

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El principal coste de utilizar la sociedad cotizada de capital disperso como modelo para la regulación de la sociedad anónima es que la legislación no se adapta a las necesidades de la mayoría de las empresas que, naturalmente, no son sociedades cotizadas (sociedades cerradas) y cuyas relaciones internas – contenido fundamental del Derecho de Sociedades – son mucho más semejantes a las sociedades de personas que a las cotizadas.

En el trabajo se explica cómo la competencia de los Estados por atraer incorporaciones y el papel protagonista en esta competición de las grandes compañías llevó a los legisladores estatales estadounidenses a regular la business corporation atendiendo a las necesidades de las sociedades cotizadas de capital disperso olvidando las de las close corporations. Las pequeñas y medianas empresas no tenían, a finales del siglo XIX y principios del XX, incentivos ni capacidad de coordinación como para inducir a los legisladores estatales a tener en cuenta sus intereses en la legislación societaria: no generaban ingresos significativos para los Estados, en primer lugar.

Las necesidades de las grandes sociedades cotizadas eran, obviamente, las de reforzar el papel de los administradores dándoles más libertad para gestionar las compañías como trustees de los accionistas y limitando el papel de éstos en el gobierno corporativo. En definitiva, convertir a los “propietarios” en meros “inversores”. de modo que

“muchas de las innovaciones introducidas en el Derecho de Sociedades de esa época iban dirigidas a dar a los administradores de las sociedades rienda suelta para organizar sus empresas como les pareciera conveniente, por ejemplo, los cambios en el Derecho del mercado de valores… dieron a los administradores más poder para alterar la estructura del capital social (derogación de las normas sobre el capital social, asignación a los administradores de la competencia para aumentar el capital o repartir dividendos; derogación de la doctrina ultra vires; conversión del consejo de administración en un órgano de supervisión de los ejecutivos)… (y, en consecuencia)… debilitar la posición de los accionistas. En términos jurídicos, esto significó que el poder dentro de la corporación pasó de los accionistas al Consejo de Administración. Aunque el Consejo siempre tuvo mucho poder, los principios del Derecho de sociedades del siglo XIX establecían que el poder de gestión último de la compañía residía en los accionistas, y que el poder de los administradores era siempre de carácter delegado. En las primeras décadas del siglo XX, sin embargo, la doctrina jurídica consideró que la Ley asignaba el poder de gestión directamente en los administradores. En buena medida, con ello se alineó simplemente el Derecho de Sociedades con el fenómeno de las sociedades cotizadas.

Por el contrario, en Europa, una comprensión dogmática más adecuada de estas categorías salvaguardaron el carácter contractual de la sociedad y dotaron a los tipos societarios de mayor flexibilidad y adaptación.

El carácter imperativo del Derecho de Sociedades

Este desajuste explica, en alguna medida, la evolución dispar del Derecho de Sociedades norteamericano y el europeo. En Europa, las empresas medianas con un número reducido de socios y en las que las partes de socio no se transmiten frecuentemente y no hay separación entre la propiedad y la gestión han dispuesto, desde antaño, de tipos societarios adaptados a sus necesidades. Desde la sociedad colectiva – mucho más flexible y de regulación más completa que la partnership – hasta la sociedad comanditaria por acciones pasando por la sociedad limitada y la sociedad anónima “no cotizada”. En los EE.UU., sin embargo, las empresas sólo dispusieron, hasta hace relativamente poco, de la partnership y de la corporation. La primera, mucho más primitiva que la sociedad regular colectiva mercantil y más parecida a la sociedad civil. Inestable, siempre al borde de la disolución. La concepción de la responsabilidad limitada como un privilegio – que requería “incorporación” – y de la personalidad jurídica como un “regalo” del Estado ya que se conciben las personas jurídicas como “criaturas del Estado” o como “entes naturales” hicieron el resto: se impidió a las empresas no cotizadas adaptar la legislación general sobre corporations a sus necesidades. Dice el autor que

“para las sociedades anónimas cerradas, los comienzos del siglo XX fueron unos tiempos en los que el Derecho era especialmente inflexible, hasta el punto de que no permitió a las anónimas cerradas ninguna autonomía estatutaria: el modelo legal de sociedad anónima, con el beneficio de la responsabilidad limitada otorgado por el legislador ha de ser aceptado in toto o rechazado por completo”

decían los tribunales. Y nos narra el caso

Jackson contra Hooper , 74 A. 130, 133 (N.J. Ch. 1909)

Ambos eran socios de una sociedad colectiva y decidieron constituir una anónima para distribuir la Enciclopedia Británica. Se repartieron las acciones por mitad y se autonombraron miembros del consejo de administración, consejo al que añadieron a otras tres personas porque las leyes de sociedades exigían que el consejo estuviera formado, al menos, por tres personas (tres faciunt collegium). Estos tres eran simples hombres de paja. Hubo un conflicto entre los dos socios. Jackson fue destituido como administrador y demandó exigiendo que la compañía se gestionase de acuerdo con el pacto entre los socios – el de la sociedad colectiva – que significaba, en la práctica, que tanto montaba un socio como el otro y que los tres consejeros “de paja” deberían votar según dijeran Jackson y Hooper. El Tribunal desestimó la demanda diciendo que si los socios habían elegido la forma de “corporation”, debían atenerse a las normas legales de ésta que no podían ser modificadas a voluntad por los socios según su conveniencia. Que la sociedad sólo tuviera dos socios y fuera, en realidad, una sociedad de personas con forma corporativa era irrelevante: “cualquier desviación de lo dispuesto en la Ley no podía tolerarse por razones de orden público” ya que supondría desconocer el poder del legislador atribuido por la Constitución en relación con las personas jurídicas:

“si los socios adoptan la forma corporativa… con el escudo que proporciona a los socios al protegerlos de la responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, dejan de ser socios colectivos y tienen exclusivamente los derechos y deberes de un accionistas. No pueden pretender ser socios colectivos inter se y accionistas miembros de una corporación para el resto del mundo”

A partir de ahí, el Tribunal explicaba cómo los administradores – los miembros del consejo – eran mandatarios colectivos y se debían a la corporación y no a los socios que los hubieran designado y cómo tenían que actuar independientemente (lo que es perfectamente correcto y explica los deberes de independencia de juicio de los administradores y el carácter “colectivo” de su mandato respecto de todos los accionistas y no sólo de los que los hubieran designado (art. 228 LSC): “The directors "must act on behalf of the corporation ... and cannot enter into agreements, either among themselves or with stockholders, by which they abdicate their independent judgment”)

La desatención de los legisladores estatales hacia las close corporations fue tan notoria que un régimen jurídico adaptado a sus necesidades tuvo que ser albergado, no por el Derecho legal, sino por el common law, en cuyo seno se fueron desarrollando doctrinas que, en conjunto formarían el cuerpo de decisiones y reglas sobre “opresión de los accionistas minoritarios” y en cuyo seno también comenzarían a aceptarse como válidos y vinculantes lo que hoy llamamos pactos parasociales (shareholders’ agreements). Según nos cuenta el autor, los tribunales no tuvieron demasiados problemas para admitir la validez de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad (a partir de 1920) o los derechos de veto o el derecho del minoritario a disolver la sociedad anónima pero sí que los tuvieron para justificar la distorsión de los deberes y competencias de los órganos sociales (del Consejo, lógicamente). Estos pactos parasociales se consideraban válidos en el siglo XIX en lo que a la elección de los miembros del consejo de administración se referían; también los que atribuían a un socio el derecho a administrar y a otro un derecho a un dividendo preferente (aunque el Tribunal, en este caso, dijo que el acuerdo vinculaba sólo a los socios y no a los administradores de la sociedad). Hasta el caso West contra Camden. El caso se refería, no a un pacto parasocial estrictamente, sino a un pacto entre un socio mayoritario y consejero con otro miembro del consejo de administración por el que le prometió mantenerlo como vicepresidente de éste. El Tribunal Supremo de los EE.UU. dijo – con razón, de nuevo – que esos contratos son nulos porque un fiduciario no puede contratar con un tercero sobre sus deberes de lealtad hacia la compañía. En los términos del TS: "Any contract between a director and an outsider the tendency of which is to influence a director's official conduct by circumstances other than the good of the company is void”. De nuevo, pues, se trataba de un problema de cumplimiento por parte de los administradores de sus deberes fiduciarios, en concreto, la prohibición de ponerse en una situación de conflicto de interés en la que tenga que hacer prevalecer un interés extrasocial sobre el interés de la compañía.

Pero, en general, nos dice el autor, los tribunales que negaban la validez de estos acuerdos parasociales lo hacían para proteger a los accionistas minoritarios ya que se trataba, normalmente, de pactos que no habían sido suscritos por todos los accionistas. Así, en Manson vs. Curtis, un caso del Tribunal de Apelaciones de Nueva York de 1918, el Tribunal consideró nulo un acuerdo firmado por varios accionistas por el que se garantizaba a Manson el nombramiento como administrador (la prestación accesoria princeps). El Tribunal consideró que era un acuerdo contrario al orden público societario porque “esterilizaba” al consejo de administración (ya que el pacto implicaba que Manson habría de controlar la administración de la sociedad). Pero el Tribunal señaló, también, que tal vez hubiera sido otra la decisión si el pacto parasocial hubiera sido omnilateral:

"La regla según la cual, si actúan con el consentimiento unánime, los accionistas pueden hacer lo que prefieran en relación con los asuntos y los activos de la compañía siempre que los intereses de los acreedores no se vean afectados, no puede invocarse en este caso".

Y, a partir de entonces, la regla general es que se consideraban vinculantes los pactos parasociales omnilaterales, lo que hizo innecesaria la adaptación de las leyes sobre corporaciones a las sociedades anónimas cerradas.

La mayor flexibilidad en el tratamiento de las sociedades anónimas cerradas se debió, según el autor, a la propia evolución teórica del sentido de la personalidad jurídica de la corporation y

“a la progresiva pero lenta aceptación de la idea de que la corporation no era tanto una creación artificial del Estado sino más bien una creación de los contratantes, que deberían, por tanto, poder organizar flexiblemente sus relaciones como tuvieran por conveniente”.

En los años cincuenta comienza una evolución que conducirá a la plena aceptación de los pactos estatutarios que se separan de la legislación de Sociedades y la promulgación por los Estados de legislación societaria específica para las close corporations (la posición de liderazgo la llevó Carolina del Norte y se incorporó a la Model Business Corporation Act en 1969. Hoy el liderazgo corresponde a Delaware cuya legislación contiene un capítulo específico para atender a las necesidades de las sociedades anónimas cerradas que permite prescindir por unanimidad del Consejo de Administración, o sea que la administración de la sociedad se encargue a un administrador único o a varios individuales). El último capítulo de esta evolución son las limited liability companies.

Lo sorprendente es que esta evolución conduce a atribuir una diferente naturaleza jurídica a la sociedad anónima cotizada y a la sociedad anónima cerrada. Aunque puede estarse de acuerdo en que el régimen jurídico de una y otra debe variar, resulta incomprensible que sus elementos esenciales no sean idénticos.

Harwell Wells,The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law, 5 Berkeley Bus. L.J. 263 (2008)