Lo más valioso de la teoría de Dworkin que ve los derechos como “triunfos” es que proporciona un fundamento moral al Derecho basado en la dignidad, la libertad y la igualdad de los individuos. Una dificultad se presenta, no obstante, para cohonestarla con la dominante idea de la ponderación y la proporcionalidad como mecanismos para resolver los conflictos entre derechos. Dice el autor que la doctrina de la ponderación no proporciona, sin embargo, fundamentos morales y, en efecto, la doctrina de Alexy que ve los derechos fundamentales como “mandatos de optimización” es una teoría formal, no basada en la moralidad.
El término “triunfo” es desgraciado porque indicaría que un derecho fundamental no podría ser nunca “derrotado” aunque se enfrente a otros derechos fundamentales. En realidad, dice Möller, el término es equívoco porque Dworkin califica así los derechos fundamentales en relación con la actuación del Estado para avanzar intereses de la comunidad, esto es, intereses generales no el bienestar ni los derechos de (otros) individuos. Por tanto, Dworkin no utilizaría la idea de “triunfos” para resolver los conflictos entre derechos fundamentales a otros. Dworkin señaló que todos los individuos tienen derecho a que el Estado les trate con dignidad. La dignidad humana tiene dos componentes: uno intrínseco – el igual valor de las vidas de todos los individuos – y uno extrínseco que puede equipararse al llamado derecho al libre desarrollo de la personalidad, esto es, a “ejercitar el propio juicio respecto al tipo de vida” que uno quiere llevar. De estos principios tan abstractos – nos cuenta Möller – Dworkin atacó problemas muy concretos (por ejemplo, si hay un derecho al aborto o el nivel de protección que merece la libertad de expresión o la eutanasia). Pareciera que Dworkin
pensaba que la mejor forma de razonar en cuestiones de derechos era la de aplicar los principios abstractos directamente, sin concretización alguna, a los problemas concretos”
lo que le alejaría de las teorías dominantes sobre la aplicación de los derechos fundamentales a través de un proceso de elaboración de cláusulas generales de segundo grado y grupos de casos (p.ej., en materia de libertad de expresión, grupos de casos relacionados con el “commercial speech” o con el conflicto con el honor) para extraer reglas más concretas y que puedan aplicarse a un caso concreto a través de un silogismo (“una comunicación publicitaria que induce a error del consumidor no está protegida por la libertad de expresión” pero “una comunicación política que induce a error al votante está protegida por la libertad de expresión”).
En todo caso – concluye Möller – la expresión “triunfos” es desafortunada y no encaja bien con los fundamentos morales de los derechos que hemos expuesto.
Dworkin debería haber afirmado, en vez de calificar los derechos como triunfos, que el derecho básico de cualquier individuo a ser tratado con dignidad requiere, en primer lugar, que cualquier política pública respete la igual y objetiva importancia de sus vidas y, en segundo lugar, que cualquier política pública reconozca la responsabilidad personal de cada individuo en su realización vital como ser humano”
No hay que repetir aquí en qué consiste la ponderación. Las interferencias públicas en los derechos de los particulares requieren, para su validez, ser sometidas a un juicio de proporcionalidad que implica, además del examen de la legitimidad del objetivo perseguido, el análisis de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Pues bien, no hay necesariamente contradicción entre calificar los derechos como “triunfos” y la ponderación si realizamos el juicio de proporcionalidad desde la idea de protección de la dignidad humana y la responsabilidad individual o libre desarrollo de la personalidad. En cuanto a la legitimidad del fin perseguido con la norma restrictiva, la idea es que el Estado no puede imponer a sus ciudadanos una concepción ética determinada ni denigrar unas en relación con otras. Recuérdese que Dworkin se refiere a ética – a diferencia de moral – como las normas que uno se da para su propia vida – las reglas morales se refieren a nuestra conducta frente a los demás –. Möller pone el ejemplo de la prohibición – penalización – del incesto que ocupó al TEDH en el asunto Stübing vs Germany. Por muy repugnante que encontremos el incesto, “prohibir una actividad porque merece nuestra desaprobación ética ha de verse, simplemente, como intolerable”. El argumento de Alemania sobre la función de la norma penal de mantener el tabú social respecto del incesto no sería, desde esta perspectiva, un argumento aceptable para justificar la sanción penal. Como tampoco lo es el de que se trata de evitar niños con taras genéticas ya que ese argumento no justificaría prohibir la procreación a los que padecen enfermedades hereditarias aunque es obvio que prevenir taras genéticas es un objetivo legítimo (si puede perseguirse a través de una sanción penal es una cuestión que se decide en el juicio de proporcionalidad).
En el juicio de proporcionalidad es donde se muestra más útil la “aproximación” moral a los derechos de Dworkin. Dice Möller que el juicio de proporcionalidad consiste – debe consistir – en “avanzar un argumento moral sobre cuál de los dos (o más) intereses en litigio debe ser priorizado en un caso concreto” y que ese argumento moral, en su formulación más simple consiste en que la “política que se está enjuiciando respeta la igual importancia de la vida del titular del derecho”, de forma que “ponderar es una forma de resumir el examen de si la política en cuestión cumple con el primer principio de la dignidad humana.
Decir que tenemos que "equilibrar" la carga que recae sobre el titular de los derechos frente a la importancia del derecho o del interés público en competencia se refiere al imperativo de diseñar políticas de una manera "equilibrada", es decir, que distribuye cargas y beneficios de una manera compatible con el principio de igualdad. A la inversa, decir que una política es desproporcionada (en sentido estricto) significa que el Estado ha atribuido demasiado poco peso a los intereses del titular del derecho: si hubiera asignado el peso correcto, habría notado que la carga sobre él o ella era demasiado pesada y por lo tanto desproporcionada. Pero atribuir demasiado poco peso a los intereses de alguien significa dejar de tratar sus intereses tan importantes como los intereses de todos los demás, y por lo tanto no reconoce la importancia igual de su vida.
Y pone el ejemplo de la prohibición del burka en Francia: si aceptamos el argumento del voto discrepante de la sentencia SAS contra Francia diríamos
“que Francia pide “demasiado” a las mujeres afectadas por la prohibición y que, en consecuencia, atribuye demasiado poco peso al interés legítimo de esas mujeres (que prefieren ir con el burka por la calle) y que Francia no las trató como personas cuyas vidas tienen una importancia que es igual a la de las vidas de cualesquiera otras personas”
En definitiva, “no es sólo posible sino que también es necesario afirmar que el principio de valor objetivo e igual de todas las vidas humanas exige una distribución equilibrada de las cargas y los beneficios que es, precisamente, lo que se examina en el juicio de proporcionalidad”. Pero el respeto de los derechos por los poderes públicos
requiere sólo que la política pública que se está enjuiciando sea razonable – en sentido opuesto a la única correcta, y, por lo tanto, una distribución proporcionada de las cargas y beneficios de esa política”
El juicio de la adecuación y de la necesidad se explican fácilmente a partir del principio de la igual dignidad: imponer una carga a alguien sin razón alguna (esto es, sin que la imposición de la carga contribuya al logro de un objetivo digno de ser perseguido por el Estado) supone despreciar el valor igual e importante de la vida de la persona a la que se impone la carga. Y, en cuanto a la necesidad, si está disponible una medida que, logrando el objetivo, impone una carga menor a la persona, el Estado no estaría respetando la dignidad del individuo afectado al imponerle la carga más onerosa.
Möller acaba haciendo una alabanza de la ponderación y el juicio de proporcionalidad. Se trata de una creación judicial que facilita el trabajo de los jueces en la resolución de conflictos entre derechos porque “divide” el análisis y lo hace más tratable. Y la conexión del principio con la obra de Dworkin permite – dice Möller – llenar de contenido sustantivo el juicio de proporcionalidad. Si se va a limitar la libertad de una persona para desarrollar su personalidad, llevar su vida como le parezca que la hace más valiosa, esa persona debe recibr una justificación que no puede tener mas que carácter moral para que pueda ser aceptada por ella. Si se le impone una carga, hay que justificar a esa persona por qué la imposición de esa carga no significa que se le hace “de menos” en relación con los demás y por qué la imposición no significa que se le esté tratando discriminatoriamente. Por tanto, hay que “rellenar” el juicio de proporcionalidad de argumentos morales.
Dejo para otra ocasión - y haber pensado más sobre el asunto - la crítica al planteamiento de Möller. No creo que el recurso a la dignidad y a la responsabilidad individual nos proporcionen criterios mínimamente concretos para efectuar el juicio de proporcionalidad. La elaboración de cláusulas generales de segundo nivel y de grupos de casos - como ha venido haciendo la dogmática en el Derecho Privado desde hace más de 100 años - sigue siendo imprescindible. Y la prueba la encontramos, por ahora, en el caso del burka. Si Möller tuviera razón, el TEDH debería haber declarado la ley francesa que prohibía el uso del burka en las calles como contrario a la dignidad de la mujer musulmana. Se le estaría imponiendo un "modelo de vida" por razones morales o, en los términos de Dworkin, la moral estaría prevaleciendo sobre la ética de esas señoras. De ahí que Möller tenga que hacer referencia al voto particular en la sentencia SAS contra Francia.
Möller, Kai, Dworkin's Theory of Rights in the Age of Proportionality (June 5, 2017)
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