Río Duero, Digital Globe
Del detallado análisis que realiza el profesor de la Universidad de La Rioja, sólo nos fijaremos en una cuestión que es en la que hemos centrado nuestra entrada sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo pasado. Como Cámara se expresa muy claramente, reproduciremos los pasos en los que describe los “bandazos” del Supremo en esta cuestión
Podría decirse que la decisión del Tribunal Supremo. de desconectar el control de transparencia («material») del control de incorporación de las condiciones generales, que hubiera sido preferible por múltiples razones, y conectarlo en cambio con el control de contenido propio de las cláusulas abusivas (desequilibrio, perjuicio, afrenta a la buena fe), es decir, conectarlo con la abusividad, se ha visto reforzado con esa última sentencia del tribunal de Luxemburgo, que la STS 171/2017, de 9 de marzo, obviamente cita. la frase en la que el tribunal Supremo forja con total nitidez la idea en esta última sentencia es esta (f.d. 2.2): «cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente».
En la resolución, sin embargo, no desarrolla cómo ha de hacerse ese examen de abusividad de un elemento, como el precio, que carece de una regla jurídica de contraste, pues dicho elemento apela al desequilibrio económico y no al desequilibrio jurídico que contemplan el art. 3 de la directiva y el art. 82 t.r.-l.g.d.C.u. («desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes»); y no lo hace (en esta ocasión) porque concluye que la cláusula enjuiciada sí es transparente.
Lo que no ocurre, justamente, en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio.
…cómo llevar a cabo la abusividad ponderada se ha producido… con la S.t.S. 334/2017, de 25 de mayo (que) contrasta con la (de) 9 de mayo (donde el TS dijo que)… la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá».
Y, como dijimos en su momento, el voto particular a la STS 8-IX-2014 tenía razón
(al centrar)… la justificación en su carácter sorprendente para el consumidor y en el menoscabo de su consentimiento, sobre la base de la distinción doctrinal entre la mera adhesión al contrato con condiciones generales y el auténtico consentimiento a los elementos esenciales del contrato aunque éstos se encuentren predispuestos
Cámara – que no comenta la Sentencia de 8 de junio porque el trabajo está publicado antes de esa fecha – dice que la tendencia del Supremo era la reflejada en el último voto particular, pero, tras esa sentencia de 8 de junio, la cosa ha cambiado. Por desgracia, la sentencia de 8 de junio de 2017 no continúa la línea de considerar que el control de transparencia es control del consentimiento
al abrir la puerta a otro tipo de pruebas distintas de las documentales valoradas hasta la fecha y aproximar mucho lo que era un control abstracto de transparencia en un control específico del consentimiento cercano al que se efectúa en los procesos sobre vicios del consentimiento
Cámara parece optar por una vía distinta: incluir el control de transparencia material en el control de incorporación y decir que si el consumidor no apreció el significado y alcance de la cláusula
cuánto más sencillo y técnicamente correcto parece expulsar la cláusula (cualquiera) directamente del contrato por no superar un control de incorporación (al que puede reconducirse el de transparencia), sin entrar en la complicación de declararla abusiva cuando además apenas existirán parámetros jurídicos para calibrar el desequilibrio (jurídico) del precio.
No estamos de acuerdo porque la “no incorporación” no es una respuesta ajustada en todos los casos de falta de transparencia. Como hemos dicho muchas veces, lo correcto es “reequilibrar” el contrato para que las prestaciones de las partes se correspondan con las expectativas del consumidor en el momento de contratar teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon la celebración del mismo, circunstancias que incluirán datos de hecho que no estarán, necesariamente, reflejados en las cláusulas predispuestas.
El caso decidido por el TJUE (Banco Primus) no es un buen caso para servir de guía en la materia porque la cláusula sobre la que discutió el TJUE no era una referida al objeto principal del contrato, sino una cláusula accesoria sobre la forma de cálculo de los intereses. Pero el TJUE no se enteró de que no estábamos ante una cláusula accesoria y creyó – porque así se lo dijo el juez remitente de la cuestión prejudicial – que se trataba de una cláusula relativa al objeto principal del contrato.
Sergio Cámara Lapuente, Las 6 SSTS posteriores a la STJUE 21-XII-2016. El control de transparencia sigue en construcción, muta y mutará aún más: hacia la transparencia subjetiva (Comentario a las SS.T.S. de 24 febrero 2017, 9 marzo 2017, 20 abril 2017 y 25 mayo 2017) Boletín Colegio Registradores num 42, 2017
3 comentarios:
Creo que la convergencia europea precisa empezar por definir la función y la fuerza normativa del juez cuando actúa como juez comunitario. En este país, se ha predicado la división de poderes, al menos, hasta ahora, y el artículo 1.7 del Código Civil ordena a los jueces "resolver en todo caso ... ateniéndose al sistema de fuentes establecido". Pero el problema es que el TJUE parece partir de una idea de "juez-árbitro" que ha de juzgar ateniéndose a su criterio según lo que razonablemente pueda considerarse buena fe (vid. también,la nota sobre el proyecto de reforma laboral ¿ciencia-ficción en España?) Lo cierto es que hay ejemplos en que los jueces resuelven asuntos civiles según las circunstancias- y algunas benditas directrices emitidas por instancias oficiales facilitadas a los mismos- como puede serlo la cuantificación de obligación de alimentos a los hijos menores y dependientes, y acaba por funcionar y generarse incluso una cierta uniformidad que proporciona alguna seguridad jurídica, con el tiempo. Cualquier intento de armonización del derecho comunitario en el ámbito de su competencia ¿no debería empezar por alcanzar un consenso acerca de las funciones y "modelo" de juez de estado nacional integrante cuando actúa como juez comunitario? Porque creo que sería más fácil para todos los operadores jurídicos.
corrección
Entro en este privilegiado foro para aclarar, como juez remitente de la cuestión que dio lugar a la STJUE Banco Primus (y porque los detalles importan), que nunca afirmé que la cláusula de uso del llamado año comercial (365/360) estuviera fuera del ámbito de la D 93/13, al serle de aplicación su cláusula de exclusión del artículo 4.2, por más que el propio TJUE así lo haya comprendido y afirme. Y este fleco es verificable. En el FJ 6º, apartado 23, del auto de planteamiento se dice, en referencia al año comercial: "que es legítimo su control como abusivo, aunque el pacto se refiera al cálculo del interés ordinario, elemento no susceptible de esta suerte de control por virtud del artículo 4.2 de la Directiva", pero lo cierto es que en ese pasaje se quiso, sin fortuna, ceñir la referencia a la aplicación del artículo 4.2 al interés ordinario, que no a su fórmula de cálculo. Es de ver que seguidamente se contiene una, según creo, significatica referencia a informe de la Comisión de 27/4/2000 en la parte (páginas 15 y 16) que consideró dentro del ámbito de aplicación de la D 93/13 los pactos concernientes al método de cálculo del precio. La cuestión se formuló con una ambiguedad intencionada (por las dudas que entonces me suscitaba el tema en cuestión) así que, en realidad, es el TJUE quien, desviandose del planteamiento del auto, hace la afirmación sobre la que el profesor polemiza, seguramente porque el TJUE tenía interés en decirlo y forzó la oportunidad. Porque no es el único pasaje en que hay desplazamientos de ignorada significación. Cosas de nuestro oráculo.
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