@thefromthetree “But not for me”
El juego se puede monopolizar, pero si no se monopoliza jurídicamente, queda sometido a las libertades de circulación del TFUE y no se pueden imponer requisitos de acceso a la actividad que sean discriminatorios
Las Conclusiones del Abogado General de 5 de abril de 2017
Teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada mencionada, no puede negarse que la normativa húngara, tanto en la fecha de la primera resolución como en la de la segunda, constituye una restricción a la libre prestación de servicios. En ambas fechas se obligaba a Unibet a someterse a un procedimiento de autorización. La existencia de un procedimiento de autorización basta para considerar que existe una restricción. Todas las demás cuestiones, en particular, las relativas a las condiciones y modalidades del procedimiento de autorización, deben examinarse en el contexto de una posible justificación.
En primer lugar, conviene recordar que ni un monopolio estatal en cuanto tal es contrario al artículo 56 TFUE ni dicha norma exige a los Estados miembros que liberalicen los mercados en el sector de las apuestas. (11) El Gobierno húngaro parece partir de la idea de que en el presente asunto existe un monopolio. No obstante, a mi juicio, de la petición de decisión prejudicial se desprende que el órgano jurisdiccional remitente considera que no existe monopolio alguno.
… En mi opinión, la cuestión de si existe o no un monopolio es una cuestión jurídica y no fáctica, y la situación jurídica en el presente asunto está clara: con arreglo al tenor de la legislación húngara, los operadores que ofrecen juegos de azar en línea podían, en principio, acceder al mercado húngaro.
El requisito de haber operado en Hungría durante un mínimo de diez años tiene (indirectamente) carácter discriminatorio puesto que beneficia sistemáticamente a los operadores establecidos en Hungría en comparación con aquellos establecidos en cualquier otro Estado miembro de la Unión. Como consecuencia de esta discriminación (indirecta) por razón de la nacionalidad, los únicos motivos que pueden invocarse para justificarla son los tres que se detallan en el artículo 52 TFUE, en relación con el artículo 62 TFUE: orden público, seguridad y salud públicas. Las razones imperiosas de interés general que, en principio, han sido reconocidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tales como los objetivos de protección de los consumidores, prevención del fraude y de la incitación a gastos de juego excesivos y prevención de la aparición de perturbaciones del orden social en general, no pueden invocarse para justificar restricciones discriminatorias. Además, el mero objetivo de maximizar los ingresos del Tesoro Público nunca puede justificar una restricción a la libre prestación de servicios.
A continuación, el Abogado General dice algo muy interesante y que se relaciona con la reciente sentencia del Tribunal Supremo español en el caso Codere contra Pokerstar y que ha de agradecerse porque es un paso adelante en las exigencias a los Estados para que regulen las actividades económicas de forma que sea compatible con la seguridad jurídica. Recuérdese lo que nos decía Elías Díaz hace muchos años cuando explicaba lo que era un Estado de Derecho y la diferencia con una dictadura en la que hay Derecho. En esta última se sabe lo que está prohibido: todo. Hay seguridad jurídica. No es raro que la demandada sea Hungría que, como es conocido, lleva años en una deriva autoritaria que hace cada vez más difícil calificarlo como un Estado de Derecho
La situación jurídica es algo incierta debido a los cambios en el marco normativo. En un contexto así, no es razonable esperar que una compañía prepare de manera inmediata una oferta motivada y basada en información fiable ni que ajuste su estrategia. Además, aun en el caso de que Unibet hubiese presentado una oferta, habría sido difícil prever qué resolución iba a adoptar la autoridad competente, habida cuenta del amplio margen de apreciación de que ésta disponía. Como se desprende del marco normativo descrito en los apartados anteriores, el Ministro competente no estaba obligado a conceder una autorización cuando ya se habían satisfecho los requisitos pertinentes para recibir el tratamiento de «operador de probada fiabilidad». En otras palabras, subyace un grave problema de transparencia en muchos sentidos, motivo por el que considero que el régimen vigente en el momento de la segunda resolución administrativa no es compatible con el artículo 56 TFUE.
De lo que se sigue que si el Estado ha impuesto una multa al operador que carece de la autorización, esa multa es contraria al Derecho europeo (y da igual – aplíqueselo el propio TJUE – que se trate de una sanción penal o de una sanción administrativa)
Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide si, en el caso de que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal sea contraria al artículo 56 TFUE, una multa impuesta a un operador por no respetar esa normativa también ha de considerarse contraria al artículo 56 TFUE.
El Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que cuando se establece un régimen restrictivo para los juegos de azar y ese régimen es incompatible con el artículo 56 TUFE, las infracciones del régimen por parte de un operador económico no pueden conllevar sanciones. En contra de lo que alega el Gobierno húngaro, esta afirmación es aplicable tanto a sanciones penales como a las administrativas, como la del caso de autos. Por tanto, en el presente asunto, las sanciones impuestas a Unibet también son contrarias al artículo 56 TFUE.
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