El crédito por costas en el concurso

Aramco, yacimiento marino de petróleo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de mayo de 2017

el crédito por costas nació con la resolución judicial que las impuso: el auto de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23.1.14… y constituye… un crédito a favor de la parte a la que se reconoce,… al margen del iter procesal de su definitiva cuantificación. Antes de dicha resolución no existía crédito, (aunque sí la contingencia derivada de la previsión de su futura existencia, para el caso de que el recurso de apelación resultara desestimado)… A partir de tal instante, (no habiéndose incluido el crédito como contingente), se abrían las posibilidades de reconocimiento en función de la fase en la que el concurso se encontrara... El convenio… se aprobó por sentencia de 23.5.14, cuatro meses después.

En consecuencia,

una demanda incidental que pretende ex novo la inclusión de un crédito formulada el 28.3.16, cuando ya se había aprobado el convenio, infringe la norma del art.97 bis.1 de la LC,

 Como destaca la STS 652/16, de 4.11, si el concurso concluye con convenio, la LC prima la seguridad jurídica que proporciona que los importes de los créditos concursales ya reconocidos, deban ser satisfechos en la fase de cumplimiento (del convenio) sin alteraciones. En consecuencia, la pretensión principal de reconocimiento del crédito fue correctamente desestimada.

Pero la anterior afirmación no resuelve el litigio, pues la clave de la cuestión está en determinar si los créditos de Unilever y Lowe & Partners…resultan inmunes al convenio porque son créditos extraconcursales.

Nótese que, a diferencia de lo que sostiene la sentencia recurrida, no se trata de declarar idóneo el presente cauce procesal para declarar un crédito contra la masa; lo que sucede es que resulta precisa la calificación del crédito como concursal o extraconcursal como presupuesto para juzgar sobre la procedencia de la pretensión articulada en la demanda.

Para resolver este dilema cada parte propone una particular interpretación del juego combinado de los arts.84.2.3º y 51.2 LC.

… Como hemos señalado, en el concurso de Pescanova se acordó, desde el momento de su declaración, la suspensión… por lo que se está en la hipótesis del art. 51.2… Recuérdese la situación de hecho:

a) litigio iniciado antes de la declaración del concurso, relativo a la fijación en favor de Pescanova de un crédito a la indemnización de daños y perjuicios derivado del alzamiento de una medida cautelar;

b) resolución de instancia el 25.7.12, reconociendo determinada cantidad;

c) recursos de apelación de Pescanova pretendiendo su incremento, y de las condenadas pretendiendo su minoración;

d) declaración de concurso de Pescanova, el 25.4.13, con suspensión de facultades; y

e) estimación parcial del recurso de las condenadas y desestimación del de Pescanova, con imposición de costas, por el auto de apelación de 23.1.14.

El litigio promovido por Pescanova, una vez declarado el concurso, se incluyó en el listado de litigios pendientes por el AC, y ello resultaba lógico en la medida en que se pretendía el reconocimiento de un crédito que habría de incrementar la masa activa de ser estimada la pretensión. Al declararse el concurso no había sentencia firme, estando pendiente el recurso de apelación interpuesto por ambas partes. Por tanto, estando el deudor en situación de suspensión de facultades, resultaba de aplicación el art. 51.2, debiendo haber intervenido el AC en sustitución, con la posibilidad de actuación independiente del deudor en la forma que prevé el párrafo segundo del precepto.

La LC prevé que en casos de suspensión, -también en los casos de intervención, por la remisión del apartado tercero del art. 51-, las costas a que fuera condenada la AC en sustitución del deudor a consecuencia del desistimiento o del allanamiento del litigio (se supone que por entender que no resulta de interés su continuación para el concurso, o por entender más beneficiosa la finalización del litigio que la incertidumbre de su continuación) tendrán la consideración de crédito concursal.

El precepto guarda silencio sobre la naturaleza del crédito por costas para el caso de que el proceso continúe hasta sentencia y fuere condenado el deudor.

El art. 84.2.3º considera créditos contra la masa todos los derivados de las costas y gastos judiciales causados por litigios sostenidos en interés de la masa, ya sea por el deudor, por el AC, o por acreedores en los casos en que éstos se encuentren especialmente legitimados (son los casos de los arts. 36.6, del 72.1 y, sobre todo, de la legitimación subsidiaria de los acreedores del 54.4)…

(No) todos los créditos derivados de costas y gastos judiciales a que fuere condenado el deudor deben ser créditos contra la masa.

A diferencia de lo que argumenta la AP de Barcelona, consideramos que el hecho de que se obligue a garantizar al deudor que pretende litigar con su propia defensa en el art. 51.2, pfo. 2º, (en nombre propio, al margen del AC que actúa en defensa de la masa), que la masa activa no soportará las costas y gastos, no significa que éstos deban ser soportados con cargo a la masa como créditos extraconcursales (en la forma prevista en los apartados 3 y 4 del art. 82), sino que si hay condena en costas deberá garantizarse que hay un patrimonio, diferente a la masa pasiva, que soportará el gasto de manera que aquélla salga indemne.

Sólo se generará el crédito contra la masa del art. 84.4.3º cuando el litigio haya resultado favorable para el deudor, en cuyo caso, los gastos derivados de su defensa y representación serán extraconcursales, lo que tiene sentido porque la masa activa se habrá beneficiado de su resultado.

Por tanto es una calificación

secundum eventum litis:

si el deudor, -actuando en su propio nombre en caso de intervención, como aquí acontece-, el AC en caso de suspensión, o el acreedor eventualmente legitimado, ganan el pleito y obtienen un beneficio (total o parcial) para la masa, sus gastos serán a cargo de ésta. Pero no a la inversa: si el deudor (AC o acreedor legitimado) pierden el pleito y son condenados en costas, la norma no establece que la condena en costas sea de cargo de la masa.

Y no es necesario que lo diga expresamente, porque en tal caso se habrá demostrado que el litigio no lo era en interés de la masa, sino al contrario. El precepto no alude al crédito de la parte vencedora en costas, sino a la forma en que se sufragan los gastos y costas derivados del pleito seguido en beneficio de la masa,(cuando no haya habido condena en costas a la parte contraria). Por ello no compartimos el criterio seguido por la AP Barcelona en las dos resoluciones mencionadas.

Esta interpretación no supone la concesión de un “cheque en blanco” para la concursada, a modo de incentivo para emprender acciones procesales arriesgadas con la seguridad de que no será condenada en costas. No es así, porque tanto si el régimen adoptado es de suspensión como de intervención, la AC habrá de valorar si conviene desistir o allanarse, con la expresa previsión legal de que las costas derivadas de tales actuaciones serán crédito concursal. Por tanto, si la acción emprendida es temeraria, incumbirá a la AC evitar el efecto que apunta la parte recurrida, y si el régimen es de suspensión, como era el caso, para proseguir con la acción, el deudor deberá garantizar al juez que la masa no soportará la futura deuda de costas.

Por tanto, los créditos de Unilever y de Lowe & Partners por las costas derivadas de la apelación del litigio sostenido contra la concursada

son créditos concursales, porque el litigio no fue favorable a la masa,

sino perjudicial, al resultar desestimado íntegramente el recurso de Pescanova, con costas.

Ello así, debe entrarse a resolver la pretensión subsidiaria articulada en la demanda…

Es cierto que el crédito nació con posterioridad al concurso. Pero como hemos razonado con anterioridad,

su régimen es el de un crédito concursal no concurrente.

Por tanto, el crédito por costas de los demandados, que nació con la resolución que las impuso, no reconocido en la lista de acreedores, queda afectado por el convenio en los términos que resultan de dichas resoluciones: no podrán reclamarse pendiente de cumplimiento el convenio, pero sí se verán afectados por su contenido.