Pertiñez sobre las cláusulas suelo

Pertiñez ha escrito un breve trabajo sobre las cláusulas de “suelo” en préstamos hipotecarios que merece ser leído (revista Aranzadi Civl nº9/2011 y puede encontrarse actualmente también en la base bibliográfica de Westlaw (Ref. BIB 2011/840). No estamos de acuerdo con su interpretación del significado, para el Derecho español, de la Sentencia del TJUE del 3 de junio de 2010 que el autor traduce en que también las cláusulas que definen los elementos esenciales están sujetas a control del contenido para, a continuación, señalar que este control del contenido ha de hacerse compatible con los principios fundamentales del Derecho Privado que impiden que pueda atribuirse a los jueces el papel de comisarios de precios. Esto es, se devuelve racionalidad al sistema sometiendo a un control del contenido “especial” las cláusulas que regulan los elementos esenciales y que se basa – al parecer – en una concepción amplia del control de transparencia.

“… uno de los efectos más positivos de la citada STJUE de 3 de junio de 2010 es que la fijación de este límite [entre cláusulas que regulan elementos esenciales del contrato y las demás condiciones predispuestas] ya no sea tan determinante, puesto que no está separando el todo de la nada; el sometimiento de una cláusula a control de contenido o su exclusión, sino los parámetros a los que ha de sujetarse este control de contenido. Más allá de donde esté dicho límite, lo obvio es que la transparencia se hace tanto más importante en la valoración de una cláusula cuanto más perceptible sea para el consumidor el efecto que la misma pueda provocar sobre el precio y, por lo tanto, más incidencia pudiera tener en su decisión de contratar o no contratar con un oferente determinado.

Aunque es muy sensato lo que dice Pertiñez, en realidad, el tipo de análisis del carácter abusivo o no – control del contenido – de una cláusula que forma parte de los elementos esenciales del contrato sigue siendo diferente del análisis de una cláusula predispuesta que no regule tales elementos: en las primeras, el análisis es de racionalidad o eventual eficiencia económica de la cláusula (¿por qué iba a querer un empresario ofrecer ese “producto” en el mercado? ¿por qué los consumidores habrían de “comprarlo”?) mientras que en las segundas el análisis es jurídico (¿en qué medida se desvía la regulación contenida en la cláusula predispuesta de lo que sería la regla aplicable a facta de pacto?). Con lo que la aparente solución del problema que derivaría de la Sentencia TJUE es una solución en falso. No nos permite unificar el régimen jurídico de las cláusulas predispuestas que regulan derechos y obligaciones de las partes y las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato.

En lo que sí estamos de acuerdo es, tanto en que el análisis de la validez de las cláusulas suelo ha de hacerse de forma independiente de la existencia y cuantía de la cláusula techo como en el significado del control de la transparencia de las cláusulas que definen los elementos esenciales del contrato en relación con el control del contenido: la falta de transparencia proviene, en su caso, del hecho de que la cláusula de suelo haya sido incorporada al contrato de préstamo de forma subrepticia y, por tanto, con independencia de que esté claramente redactada, lo que la hace reprochable es que defrauda

“la expectativa legítima que el consumidor se había representado sobre el precio, a partir de la información proporcionada por el empresario. Por eso la redacción del art. 4.2 de la Directiva 13/1993 es deficiente al sujetar el estándar de transparencia de las cláusulas relativas al precio a una mera obligación de redacción clara y comprensible En definitiva, si mediante un control de las cláusulas relativas al precio se trata de garantizar el respeto a la autonomía de la voluntad y de restablecer el equilibrio económico del contrato, tal y como creía legítimamente el consumidor haberlo pactado, lo determinante no es valorar la transparencia de la cláusula en sí misma considerada, sino de manera más global, como repercute la misma en una fijación transparente del precio. Una cláusula puede ser absolutamente clara y comprensible y sin embargo provocar un efecto distorsionador sobre el precio”

Sobre esta base, Pertiñez – con razón- eleva las exigencias de transparencia: la referencia a la existencia de un “suelo” o límite a la baja en el tipo de interés variable debe incluirse junto con y con la misma relevancia que la cláusula que determina el tipo de interés.