Queda prohibido restringir la competencia

La Comisión Europea ha publicado una breve y clara guía para ayudar a las empresas a cumplir con el Derecho de la Competencia. Es muy sensata y, por esa razón, bastante obvia en sus contenidos. Una característica básica de los Estados de Derecho muy relacionada con la garantía de la seguridad jurídica es que la gente tiene que saber fácilmente (a bajo coste) si está cumpliendo con la Ley o la está infringiendo. Y tanto más fácilmente cuanto mayor sea la pena o sanción infligida cuando se produce una infracción. Es incompatible con un Estado de Derecho que alguien pueda recibir una sanción significativa por una infracción que no pudo prever o que pudo prever a un coste muy elevado. Por eso el principio de legalidad, el de tipicidad de las sanciones etc.

La cosa se complica en ámbitos como el Derecho de la Competencia porque las infracciones no están definidas en forma de prohibiciones concretas (“El que matare a otro será condenado como reo de homicidio”, “el que circule a más de 120 kilómetros por hora…”) sino mediante cláusulas generales (para los privatistas) o “tipos abiertos”. El que, de acuerdo con otros, restrinja efectiva o potencialmente la competencia, será sancionado con una multa de hasta el 10 % de su facturación. El que abuse de su posición de dominio será sancionado con una multa de hasta el 10 % de su facturación. Esto es (todo) lo que dicen todas las leyes de competencia europeas y es lo que dicen los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Compatibilizar unos tipos semejantes con la seguridad jurídica obliga a las autoridades de competencia y a los jueces que revisan sus decisiones a elaborar grupos de casos (los cárteles en el sentido de acuerdos secretos para fijar precios o repartirse mercados o falsear subastas) que entran claramente en el supuesto de hecho de las normas y grupos de casos que están claramente fuera (a mi juicio, por ejemplo, los acuerdos entre empresas situadas en distintos escalones de la producción no serán sancionados – acuerdos verticales – bajo el art. 101 sin perjuicio de la aplicación del art. 102).

Nadie puede alegar que tenía dudas sobre si un acuerdo con sus competidores para repartirse los clientes o para volar la fábrica de un competidor o para subir simultáneamente los precios podía ser lícito. Y la Guía es muy convincente porque se refiere básicamente a los cárteles.

Pero cuando salimos de la prohibición de los cárteles, todo se vuelve más borroso y discutible. En los casos de abuso de posición dominante, se discute casi todo y hay pocos casos históricos que hayan merecido la aprobación unánime de los que los han estudiado. En el ámbito de los acuerdos verticales, la legitimidad de la prohibición de la fijación del precio de reventa y de los acuerdos entre fabricantes y distribuidores para limitar el comercio paralelo es muy discutible y discutida. Tampoco hay consenso respecto de los intercambios de información fuera de los que son mecanismos de articulación de cárteles.

Es muy discutible que merezcan sanción las infracciones negligentes. El Derecho Penal mantiene la distinción entre delitos dolosos y delitos imprudentes por buenas razones. Y la distinción merece ser mantenida en el Derecho de la Competencia. El tipo del art. 101 es objetivo: no hace falta intención para incurrir en la infracción. Por ejemplo, para determinar el grado de participación de una empresa en un cártel (“conocía o debía conocer que <<su>> cártel formaba parte de uno más amplio”, basta con haber participado en una reunión del cártel para ser sancionado lo que lleva casi a exigir a las empresas comportamientos heroicos en algunos casos) o para dar un juego amplio al error de prohibición (las conductas dudosas no deben sancionarse).

Fuera de los hard-core cartels, por tanto, las autoridades de competencia deben ponderar – y descontar fuertemente – el hecho de que las prohibiciones legales de conductas anticompetitivas tienen la forma de cláusulas generales. Porque las prohibiciones no son comidas gratis (cuantas más conductas estén prohibidas, mejor protegemos la competencia). Muy al contrario. Imponen costes sobre las empresas directos (implementar un compliance programm como el que sugiere la Comisión no es precisamente barato) e indirectos (abstenerse de desarrollar proyectos rentables) e imponen costes sobre toda la Economía y la libertad individual. Las normas que prohíben los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas que tengan por objeto o tengan o puedan tener el efecto de restringir, falsear o impedir la competencia, si no aplicadas con mucho tiento, reducen la riqueza de una sociedad y limitan libertades fundamentales de los ciudadanos, singularmente, la libertad de empresa, la libertad de asociación y la libertad contractual. Y la Sentencia que ha dictado hoy el TJ sobre la necesidad de ponderar la protección de los derechos de propiedad intelectual con el respeto a la libertad de empresa es una buena noticia.