El monstruo jurídico: la sociedad colectiva irregular vestida de comunidad

Brett Weston, 1960

Es raro que una sentencia tenga ocasión de aplicar in totum una construcción doctrinal. En este caso, se trata del análisis, que realizó por primera vez el prof. Paz-Ares en los famosos comentarios “negros” al Código Civil en 1991 de una figura extendida en el tráfico porque se usaba por pequeñas empresas para girar bajo una razón común a los socios con un número de identificación fiscal que las calificaba como “comunidad de bienes”. Un gran restaurante de Logroño se llamaba “Antonia y dos más, CB”.

Si hay sociedad cuando varias personas se agrupan voluntariamente para perseguir un fin común contribuyendo todas al mismo y hay una sociedad mercantil cuando la actividad desarrollada es comercial o industrial y las sociedades mercantiles tienen que inscribirse en el Registro Mercantil, nuestra “Antonia y dos más, CB” que, naturalmente, no estaba inscrita, no era una copropiedad sobre los pocos activos que se utilizaban para desarrollar el objeto social sino una sociedad colectiva irregular. La confusión entre comunidad y sociedad es bien antigua y, cuando uno entiende que la comunidad es una forma de organizar la titularidad de un bien cuando pertenece a varias personas y la sociedad es un contrato – como explicara Miquel en sus también famosos comentarios a los artículos 392 ss CC de Edersa – lo que uno no se explica es que la cuestión haya estado tan confusa durante tanto tiempo.

Comunidad y sociedad son conceptos heterogéneos. Comunidad hay que oponerlo a personalidad jurídica porque copropiedad y personalidad jurídica son las dos formas que conoce nuestro Derecho para organizar la titularidad colectiva de bienes singulares, en el caso de la copropiedad y de un patrimonio en el caso de la personalidad jurídica. 

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Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2011

La responsabilidad del crédito que ostentaba la TGSS no depende de la calificación que efectúen los interesados como comunidad de bienes de la puesta en común de bienes o servicios con un fin de lucro. La propia TGSS la define como empresa, de manera que aunque la comunidad de bienes haya sido contemplada en la legislación fiscal (artículo 6.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , sobre atribución de rentas, o artículo 35.4 de la Ley General Tributaria , sobre la consideración de obligado tributario, entre otros supuestos) o laboral (artículo 1.2 TRLET , sobre la consideración de empresario), dicho reconocimiento se efectúa a los fines propios de la legislación especial, sin que a los efectos del concurso los tribunales queden vinculados por la calificación que dicha puesta en común de bienes pueda merecer. 

En este caso nos encontramos ante una sociedad mercantil por su objeto, puesto que se desarrolla una actividad constitutiva de empresa bajo una razón unificada en el tráfico, que tiene carácter irregular, y a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva. Sea cual sea la calificación otorgada por quienes la integran, no existe una comunidad de bienes como tal. El Tribunal Supremo ha declarado que las Sociedades irregulares, siempre que su objeto sea mercantil, deben regirse por la normativa de las sociedades colectivas, a las que se asimilan ( Sentencias de 9 de marzo de 1992 , 8 de julio de 1993 y 21 de junio de 1998 ). Desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad mercantil, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad - Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002 , con cita de otras anteriores-. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 , en la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia.

Lo llamativo es que la calificación correcta era relevante para resolver el incidente concursal

… en virtud de lo dispuesto en el artículo 127 CCo ., se desprende la existencia de una obligación personal a cargo de los socios, de manera que la concursada debe ser considerada deudora a título personal de la totalidad de la deuda. La responsabilidad asumida por los socios goza de beneficio de excusión. No obstante, a los efectos previstos en el art. 87.5 LC , debe considerarse justificada la imposibilidad de hacer frente a la deuda con bienes de la sociedad irregular, bienes que no constan, hasta el punto de que la vía de apremio iniciada por la TGSS afectaba a bienes propios de la concursada. En consecuencia, la responsabilidad que asume cada socio es por la totalidad de la deuda, de manera que no cabe aplicar las normas de la comunidad de bienes y debe reconocerse en el concurso del socio un crédito en favor de la TGSS por el total de la deuda contraída por la sociedad, denominada "comunidad de bienes".