Una cláusula de un contrato que contenga condiciones generales no queda sometida a control del contenido (los jueces no pueden declararla nula por abusiva) en dos supuestos: porque se trate de una cláusula negociada individualmente o porque se trate de una cláusula que regula los elementos esenciales del contrato. En este segundo caso, la cláusula está sometida solo a un control de transparencia.
En este blog nos hemos ocupado a menudo del control del contenido de las cláusulas predispuestas (condiciones generales porque se predisponen para ser utilizadas en una pluralidad de contratos) que regulan los elementos esenciales del contrato. Últimamente para criticar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que ha considerado que la cláusula suelo en préstamos hipotecarios es una cláusula abusiva y que no forma parte de dichos elementos esenciales.
Procede, pues, decir algo sobre el concepto de cláusula negociada individualmente.
¿Cuándo podemos decir que una cláusula ha sido negociada individualmente?
Desde luego, (v., STS 7-VII-1999), el hecho de que el predisponente la haya negociado en algún caso y con algún cliente no quiere decir que dejen de ser predispuestas e impuestas en los demás casos. Si ha existido negociación (regateo, toma y daca) respecto de la cláusula, no habrá duda de que se trata de una cláusula negociada individualmente. Si el predisponente la ha modificado en comparación con otros contratos iguales, tampoco.
Pero el problema difícil se plantea cuando la cláusula no ha sido modificada en su tenor literal respecto del texto prerredactado. La carga de probar el carácter negociado pesa sobre el predisponente. Hay dos criterios para afirmar que, no obstante no haberse modificado, la cláusula puede ser considerada como negociada individualmente. Uno, afirmar que una cláusula ha sido negociada individualmente cuando el adherente ha podido influir en su contenido. Y otro, afirmar que el adherente la ha tenido en cuenta al tomar su decisión de contratar. Normalmente, las cláusulas que han sido tenidas en cuenta por el consumidor a la hora de contratar no son abusivas, precisamente, porque su contenido es producto de la competencia. Así, por ejemplo, las cláusulas de garantías en compraventas ofrecen al comprador un plazo de reparación o sustitución del objeto superior al mínimo (2 años) fijado legalmente. Cuando así ocurre, el fabricante indica esta característica favorable de su producto en la publicidad.
En todo caso, el segundo criterio (individualmente negociada = tenida en cuenta por el adherente al contratar) es preferible aunque no hay por qué considerarlos contradictorios. Puede entenderse la “posibilidad de influir en el contenido de la cláusula” como una forma de incluir, entre otros, el caso de la segunda opción, esto es, que el adherente ha tenido en cuenta el contenido de la cláusula al decidirse a contratar porque si la ha tenido en cuenta y ha contratado es porque habría podido influir sobre la cláusula en el sentido de que podría haber optado – le era razonablemente exigible – haber renunciado a contratar y haberse dirigido a un competidor del predisponente para obtener la misma prestación.
La ventaja de la segunda opción consiste en que hace coherente la noción de cláusula negociada individualmente con el control de transparencia – que no de contenido – al que deben someterse las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato.
Como hemos dicho en otro lugar, para determinar cuándo nos encontramos ante una cláusula que regula los elementos esenciales, ha de examinarse no sólo si se refiere a la prestación o al precio sino también si se trata de cláusulas que típicamente los consumidores tienen en cuenta a la hora de optar por la prestación de un empresario o de otro (si hay shopping o selección por parte de los consumidores) y en este sentido, tiene gran importancia determinar si todos o la inmensa mayoría de los empresarios utilizan una cláusula idéntica de forma que no cabe esperar que los consumidores elijan a uno u otro empresario en función de la competencia que se desarrolle en torno a la cláusula. Si no cabe esperar que (por lo menos algunos de) los consumidores hayan tomado su decisión de contratar en función de dicha cláusula, habrá que considerar que no forma parte de los elementos esenciales y, por tanto, someterla a control del contenido. Así, por ejemplo, hay que someter a control del contenido las cláusulas las cláusulas que permiten al empresario entregar menor cantidad de la pactada sobre la base de “márgenes” significativos... .
Por tanto, no quedan sometidas a control del contenido ni las cláusulas negociadas individualmente ni las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato y, en ambos casos, por la misma razón: porque la competencia ejerce su benéfica protección del contratante cuya libertad contractual no se ve limitada por un problema de asimetría de información que es el que justifica, precisamente, el control del contenido.
3 comentarios:
¿Cómo podría un contratante demostrar que la cláusula ha sido negociada individualmente? Imaginemos que el consumidor dice que no es así, por lo que el empresario asume la carga de esa circunstancia pero, ¿cómo podría probarlo? La verdad es que lo encuentro una "ardua" tarea!
Y lo es. Por eso, el empresario ha de asegurase la prueba recogiendo la negociación de alguna forma en el contrato. Con carácter general, podría argumentar que su oferta era especialmente atractiva en el precio precisamente porque los clientes aceptaban un trato "peor" en relación con alguna prestación accesoria. Por ejemplo, pagar por accesorios por los que normalmente no se paga a cambio de un precio muy bajo en la prestación principal
"La carga de probar el carácter negociado pesa sobre el predisponente"
Eso, si la contraparte es consumidor ¿no?
Si es profesional, que la cláusula sea CGC lo tendrá que probar éste. ¿No es así?
Gracias
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