El Supremo ¿aclara? su sentencia sobre cláusulas-suelo en los préstamos hipotecarios

La Sentencia del Tribunal Supremo que declaró la validez de las cláusulas de determinación del interés a pagar por el prestatario consistentes en fijar un mínimo tipo de interés, de manera que éste solo varía al alza en función de la evolución del tipo usado como referencia determinó, igualmente, que estas cláusulas, al formar parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo quedaban sometidas, no al control del contenido sino a un control de transparencia, control que se concretaba en que el consumidor debía estar perfectamente informado del sentido y efectos de la cláusula suelo. Esto significaba cargar sobre el prestamista el deber de informar al consumidor, al menos, respecto de que la inclusión de una cláusula-suelo convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés eventualmente fijo si el tipo de referencia – el euribor – se sitúa, durante períodos prolongados de la vida del préstamo, por debajo del fijado como suelo. Para que el prestatario sea consciente de tal efecto, la entidad bancaria debería haber llamado la atención del primero específicamente sobre la existencia de la cláusula y ésta estar redactada claramente.

El problema que la Sentencia no resolvía es el de sus efectos sobre los contratos en vigor. La sentencia era confusa en cuanto que si el problema era el de la falta de transparencia de las cláusulas concretamente examinadas (las de los bancos demandados), ésta no podía deducirse exclusivamente de su redacción (que fuera ambigua, oscura o imprecisa) sino de todas las circunstancias que rodearon la celebración de cada uno de los contratos de préstamo en los que se incluyeron. Porque el objetivo de que el consumidor estuviera perfectamente informado del sentido y efectos de la cláusula podía lograrse a través de diversas vías que deberían añadirse a la conditio sine qua non de que la cláusula estuviera redactada clara y comprensiblemente. Por ejemplo, si el Notario, en un caso concreto, llamó la atención del consumidor sobre la cláusula suelo y se la explicó al prestatario, la cláusula era transparente. Si el banco explicó al cliente el sentido y finalidad de la cláusula y le advirtió de que debía contar con que nunca pagaría menos de un 3,25 % de interés en los tratos previos a la celebración del contrato, la cláusula sería transparente. Si el banco puede probar que el consumidor aceptó su oferta después de haber examinado otras que no incluían el suelo pero que ofrecían un tipo de interés más elevado y era consciente de la probabilidad de que el suelo se alcanzara, también sería transparente la cláusula.

Si el problema de las cláusulas no transparentes no es su contenido (abusivo, desequilibrado) sino el de asegurarse que el consumidor la ha tenido en cuenta al adoptar su decisión de contratar, (v., lo que dijimos en 1991 sobre las cláusulas sorprendentes), el banco ha de poder probar por cualquier medio que, efectivamente, el consumidor la tuvo en cuenta y, por tanto, un análisis caso por caso resulta inevitable. Porque puede incluso que aunque la cláusula no esté redactada ni “situada” en el contrato de forma que se asegure que el consumidor dirigió su atención hacia la misma, existan circunstancias que suplan estos defectos y permitan afirmar que el consumidor la tuvo en cuenta al contratar.

En definitiva, si la cláusula merece alguno de los reproches enumerados por el Tribunal Supremo (crea la apariencia de un préstamo a interés variable cuando la cláusula lo convierte prácticamente en fijo; se oculta en el condicionado general y no figura destacadamente junto a la cláusula que determina el tipo de interés; crea la apariencia de que el suelo es la “contrapartida” por la existencia de un techo; no va acompañada de escenarios en los que se ejemplifique el tipo de interés que pagaría el consumidor según evolucionase el tipo de interés de referencia; no fue acompañada de opciones – un préstamo a interés fijo o uno variable “puro”) habrá que presumirla “no transparente” salvo que el banco refute dicha presunción y demuestre que el consumidor consintió efectivamente la cláusula, esto es, adoptó una decisión perfectamente informada.

Es decir, se trataría de una regla sobre “carga de la prueba” de la transparencia lo que equivale a considerar no-transparentes con carácter general las cláusulas referidas a los elementos esenciales que estén redactadas o “situadas” en el contrato de tal forma que no sea razonable esperar que el consumidor las hubiera tenido en cuenta a la hora de contratar. El banco vendrá obligado a suprimirla de sus condicionados generales (rectius, a “colocarlas” y “titularlas” como se merecen y a hacer referencia a su existencia en la publicidad) y, en relación con los contratos ya celebrados, a no aplicarla en los sucesivos pagos (a partir de la Sentencia) salvo que pueda demostrar que el consumidor fue informado suficientemente sobre el contenido y los efectos de la cláusula sobre el “equilibrio económico” del contrato en el momento de contratar.

Si hemos entendido bien el Auto de aclaración del Tribunal Supremo, esto es, más o menos, lo que viene a decir además de otras cuestiones marginales. Este era el fallo de la Sentencia:

Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores … por (intransparentes, falta de transparencia que resulta de las siguientes valoraciones que no tienen carácter exhaustivo) a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco S.A.U. a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización.

Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. demandadas, concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos cesar y eliminar.

Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

Ahora añade el Tribunal Supremo

11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes.

12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

2.2. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado.

13. También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas.

Rectificación: por error se transcribió un párrafo que no se corresponde con la argumentación del Supremo sino con la petición contenida en el recurso. No obstante, ese error no afecta al análisis del Auto que se ha realizado al comienzo de esta entrada. Gracias a un amable lector por llamarme la atención sobre el error.