Las conclusiones de Kokkot y la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Schenker: más injusticia desde Luxemburgo

La Abogado General Kokkot analiza en detalle la aplicabilidad del error de prohibición a los ilícitos concurrenciales. Se trataba de un cártel de bagatela celebrado entre empresas transportistas austriacas mediante la creación de una sociedad civil que servía para unificar las condiciones en las que los transportistas celebraban sus contratos con los clientes cuando se trataba de pedidos agrupados. Los hechos, según resume la oficina de prensa del Tribunal de Justicia eran los siguientes:

Schenker y otras 30 empresas eran miembros de la conferencia austriaca de transportistas de envíos agrupados Spediteur-Sammelladungs-Konferenz (SSK) una asociación profesional de una parte de los miembros de la federación de transportistas (Zentralverband der Spediteure). Esta última representaba los intereses colectivos de los transportistas y prestadores de servicios logísticos con licencia de transporte.

En 1994 se dotó a la SSK de la forma de sociedad civil, acordándose como cláusula suspensiva la autorización por parte del tribunal austriaco de defensa de la competencia (el Kartellgericht). El objetivo de la SSK era ofrecer a los transportistas y consumidores finales unas tarifas más ventajosas para el transporte por carretera y ferrocarril de envíos agrupados. Mediante el establecimiento de unas condiciones de competencia equiparables, su objetivo era promover una competencia equitativa entre sus miembros. En una resolución de 1996 el Kartellgericht declaró que la SSK era un cártel de escasa entidad en el sentido del Derecho austriaco.

Un despacho de abogados austriaco especializado en Derecho de la competencia, elegido como asesor, consideró también que la SSK era un cártel de escasa entidad y que por lo tanto no constituía un acuerdo prohibido. 

El 11 de octubre de 2007 la Comisión comunicó que sus agentes habían practicado por sorpresa una inspección en los locales de distintos proveedores de servicios internacionales de expedición de mercancías y que tenía razones para creer que las empresas afectadas habían podido infringir las disposiciones del Derecho de la Unión que prohíben las prácticas comerciales restrictivas de la competencia. El Oberlandesgericht Wien (Tribunal superior regional) concluyó que las empresas no habían actuado ilícitamente al acordar precios, basándose en un auto del Kartellgericht que había declarado que el acuerdo constituía un cártel de escasa entidad. Según ese mismo tribunal, el comportamiento de la SSK no había afectado al comercio entre los Estados miembros y no había habido infracción del Derecho de la Unión. El hecho de que las empresas participantes en el cártel hubieran recabado previamente asesoramiento jurídico de un despacho de abogados sobre la licitud de su comportamiento explicaba la inexistencia de una conducta culpable.

La Abogado General Kokkot publicó sus Conclusiones el 28 de febrero de 2013 y el Tribunal de Justicia ha dictado su sentencia, hoy día 18 de junio. El núcleo de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de Austria – un gran tribunal en asuntos civiles, al menos – se refiere a la aplicabilidad del error de prohibición a los ilícitos competitivos. De acuerdo con la teoría del delito, si el error de prohibición (el sujeto cree, erróneamente, que su conducta no es delictiva o que concurre causa de justificación) es invencible, se excluye la culpabilidad y, por tanto, el sujeto no puede ser sancionado mientras que si es vencible, se reduce la pena impuesta.

La Sra. Kokkot plantea correctamente la cuestión y averigua ¡alucinante! si el Derecho de la Unión incluye el principio nulla poena sine lege entre sus normas, lo que contesta afirmativamente tras reconocer que no está expresamente recogido en la Carta de Derechos Fundamentales pero que se deduce del principio de presunción de inocencia. El art. 23.2 del Reglamento 1/2003 prevé la imposición de sanciones solo a las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado en las que concurra dolo o culpa (“Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia”). Kokkot reproduce lo que podría haber dicho un Manual de Derecho Penal distinguiendo entre error vencible e invencible. El segundo excluye la culpabilidad y, por tanto, la posibilidad de imponer una multa. Respecto del “vencible” dice

47.      Si la empresa afectada pudo haber evitado el error que cometió sobre la licitud de su conducta en el mercado, como a menudo sucede, mediante las prevenciones adecuadas, no podrá sustraerse a la sanción que se le imponga por la práctica colusoria cometida…. podrá (ser) responsable de una infracción imprudente, (26) lo cual, en función del grado de complejidad de las cuestiones de competencia de que se trate, puede (pero no debe) dar lugar a una reducción de la multa. (27)

La parte subrayada no nos gusta (se remite Kokkot a las Directrices para el cálculo de la multa de la Comisión Europea que hace referencia a la reducción de la sanción cuando la infracción no fuera dolosa sino culposa). Si las sanciones deben estar graduadas de acuerdo con su “gravedad y duración”, el hecho de que la empresa haya incurrido en un error de prohibición, aunque fuera vencible, debe considerarse como una atenuante y la Administración sancionadora debe tener en cuenta el error al graduar la sanción. Kokkot no da razones de por qué debe entenderse que entra en el ámbito de discrecionalidad de la Comisión apreciar o no el error de prohibición.

Analiza, a continuación, la relevancia del asesoramiento jurídico en el marco de la evaluación del carácter vencible o invencible del error de prohibición. Con perspicacia, Kokkot señala que este análisis no puede ser el mismo en un mundo en el que los particulares pueden “preguntar” a la Administración acerca de la licitud de sus acuerdos que, en otro como el que viven las empresas hoy (desde la promulgación del Reglamento 1/2003), en el que han de llevar a cabo una autoevaluación de sus conductas y decidir, a su propio riesgo, si la conducta es, o no, conforme con las normas de competencia.

No sería lógico incitar a las empresas, por un lado, a recabar asesoramiento jurídico especializado y, por otro, no otorgar ninguna relevancia a ese asesoramiento a la hora de valorar su culpa en una infracción del Derecho de la competencia de la Unión. Si una empresa ha confiado de buena fe en el consejo de su asesor jurídico y luego éste resulta ser erróneo, esto no puede carecer de consecuencias en el procedimiento sancionador en materia de competencia… (Obviamente) el informe de un abogado nunca puede ser una carta blanca… (pero) la hipotética confianza de una empresa en el asesoramiento jurídico (debe reconocerse… como fundamento de un error de prohibición excluyente de la culpa, cuando… dicho asesoramiento jurídico

proceda de un abogado externo, especialista en Derecho de la Competencia; el informe haya sido elaborado diligentemente y no sea manifiestamente erróneo; no se trate de un cártel de precios o de reparto de mercados y no se trate de una empresa dominante a la que pueda exigirse una especial diligencia y conocimiento en el examen de su conducta en el mercado.

Tras lo cual, Kokkot concluye que, en el caso, las empresas no sufrieron un error invencible. Ni siquiera, disculpable, porque, cuando se puso en marcha el cártel, estaba en vigor el Reglamento 17 y, por tanto, las empresas podían dirigirse a la Comisión Europea a solicitar una exención individual. Y no lo hicieron. Pero claro, esto implica dar por supuesto que los artículos 101 y 102 del Tratado eran aplicables y, parece, las empresas – y las autoridades austríacas de la competencia, consideraron que el comercio entre los Estados miembro no se veía afectado y, por tanto, que el Derecho aplicable era el Derecho austríaco, con lo que habría que afirmar un error de prohibición que versaba sobre el Derecho aplicable (como el caso de la española que aborta en Francia y que, por tanto, cree que el Derecho español – que prohibía el aborto – no era aplicable a un aborto practicado en Francia como sucedió en un famoso caso de los años ochenta). Kokkot considera que, especialmente para las empresas grandes, era evidente que el Derecho europeo era aplicable a un acuerdo que cubre todo un país de la Unión Europea, como era el caso.

Analiza, a continuación, los efectos de la declaración, por las autoridades nacionales (administrativas o judiciales) según la cual una determinada conducta no constituye infracción del Derecho de la Competencia. Nuevamente, las cosas cambiaron con la promulgación del Reglamento 1/2003 pero los principios, en lo que respecta al error de prohibición, deberían ser similares. Los particulares tienen derecho a confiar (confianza legítima) en la legalidad de su actuación si así lo dice una autoridad nacional de competencia (Administración o Juez) aunque la competencia exclusiva para declarar la no aplicación del Derecho de la Competencia sea exclusiva de la Comisión Europea salvo que tal declaración fuera “manifiestamente errónea” (alucinante: los errores judiciales no liberan de responsabilidad cuasi-penal). Aquí no podemos seguir a Kokkot. Aunque se trate de cárteles, la Abogado General no puede olvidar que hay muchos cárteles que no están prohibidos (los cárteles benignos como los hemos denominado en otro lugar) y que la cooperación entre empresas, incluyendo reparto de mercados y fijación común de precios puede, excepcionalmente, ser procompetitiva. Por ejemplo, los acuerdos de compra en común, con precios idénticos, celebrados entre empresas pequeñas o medianas mejoran la estructura competitiva del mercado y deben considerarse exentos de la prohibición del art. 101 TFUE y, en general, deben estarlo todos los cárteles de menor importancia o de chichinabo simplemente porque – como nos enseñó la propia Kokkot – un cártel entre pequeñas empresas que, en conjunto, carecen de poder de mercado, no puede poner en peligro concreto la competencia en el mercado y, por lo tanto, no hay lesión del bien jurídico protegido por el art. 101.1 TFUE. En el caso, la sociedad civil tenía una cuota del mercado austriaco ¡inferior al 2 %!

Al aplicar este análisis al caso enjuiciado, Kokkot considera que la autoridad de competencia austriaca no examinó si el acuerdo que autorizó era contrario al Derecho europeo y, por tanto, las empresas no podían confiar legítimamente en que la Comisión no les abriría un expediente sancionador. Esto es también muy discutible. ¿Cómo puede ser que un acuerdo no sea contrario al Derecho nacional y lo sea al Derecho europeo si la legislación nacional reproduce las normas europeas y las valoraciones son idénticas? La única explicación es que el Derecho austriaco era razonable y excluía la sanción de los cárteles de chichinabo y el Derecho europeo, salvajemente, no hace lo mismo. Y así es y así lo dice expresamente Kokkot apelando a la Sentencia Expedia (otra de las “joyas” que componen la corona del disparate intelectual en el que se ha convertido el Derecho europeo de la competencia)

Precisamente una disposición como la austriaca acerca de los cárteles de escasa entidad pone de manifiesto qué diferencias podían existir y pueden persistir entre el Derecho de la competencia de la Unión y el Derecho nacional de la competencia

La “locura” es de tal calibre, que Austria ha modificado su legislación nacional para considerar sancionables los cárteles de chichinabo o bagatela, que estaban despenalizados hasta 2012. Europa no sólo está equivocada, sino que extiende sus errores a la legislación nacional. ¡Menos mal que nos queda el Tribunal Constitucional alemán!.

La segunda cuestión prejudicial es si todos los expedientes sancionadores en materia de competencia tienen que acabar, necesariamente, en multa. Kokkot responde negativamente: las autoridades nacionales no tienen que imponer sanciones necesariamente cuando deciden sobre un asunto en el que resulta aplicable el Derecho Europeo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia no tiene ningún interés, ya que se limita a decir lo obvio, esto es, que una conducta es sancionable aunque falte la conciencia de antijuricidad en el autor si “la empresa de que se trata no podía ignorar que su comportamiento era contrario a la competencia, tuviera o no conciencia de infringir las normas sobre competencia del Tratado”. Lo que añade lo hemos criticado al examinar las Conclusiones de la Abogado General

   De la resolución de remisión se desprende que los miembros de la SSK concertaron para todo el territorio austriaco las tarifas correspondientes al transporte nacional de envíos agrupados. Pues bien, es evidente que las empresas que acuerdan directamente sus precios de venta no pueden ignorar que su comportamiento es contrario a la competencia. De ello se deduce que, en una situación como la del procedimiento principal, se cumple el requisito del artículo 23, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento nº 1/2003.

Por último, debe recordarse que las autoridades nacionales de defensa de la competencia pueden decidir excepcionalmente no imponer una multa aun cuando una empresa haya infringido deliberadamente o por negligencia el artículo 101 TFUE. Puede darse ese caso cuando un principio general del Derecho de la Unión, como el de protección de la confianza legítima, se opone a la imposición de una multa.

Sin embargo, nadie puede invocar la violación del principio de protección de la confianza legítima si la Administración competente no le ha dado garantías concretas … De ello se deduce que el dictamen jurídico de un abogado no puede en ningún caso generar en el empresario una confianza legítima de que su comportamiento no infringe el artículo 101 TFUE o de que no dará lugar a la imposición de una multa.

En cuanto a las autoridades nacionales de defensa de la competencia, dado que no son competentes para adoptar una decisión negativa, es decir, una decisión que declare que no se ha infringido el artículo 101 TFUE … tales autoridades no pueden generar en los empresarios una confianza legítima de que sus comportamientos no infringen dicha disposición. De la formulación de la primera cuestión prejudicial se desprende que la autoridad nacional de defensa de la competencia examinó el comportamiento de las empresas de que se trata en el litigio principal únicamente conforme al Derecho de la competencia nacional.

¿Es aceptable que el Tribunal de Justicia se pronuncie en términos tan categóricos cuando se trata de Derecho sancionador? (“en ningún caso”; “dado que no son competentes… no pueden generar en los empresarios una confianza legítima”)

¿Es aceptable que no diga nada la sentencia sobre los cárteles de chichinabo? ¿es aceptable que se establezca esta “separación” tan radical entre el Derecho europeo y el Derecho nacional, entre la Comisión Europea y las autoridades administrativas y judiciales nacionales?

El Tribunal de Justicia sigue sin entender que los artículos 101 y 102 son Derecho sancionador y que no son reglas sino estándares (o cláusulas generales) por lo que la seguridad jurídica y el respeto a los derechos de los particulares exige limitar su aplicación estrictamente a los supuestos en los que la autoridad que impone la sanción demuestre que se ha puesto en peligro concreto el bien jurídico protegido por la norma. Un Tribunal tan formalista e inculto (“desprecia cuanto ignora”) como el que padecemos es incapaz de darse cuenta.