Cómo optimizar la lucha contra los cárteles

@thefromthetree Decapados

Las multas a las compañías pueden haber alcanzado su límite

La discusión acerca de si las multas que impone la Comisión Europea a los cartelistas son excesivas o insuficientes se amplía. Y la conclusión que saca un jurista es que la teoría parece bastante completa (la que nos puede decir si, efectivamente, las multas son disuasorias) pero nos faltan datos para contestar a la pregunta con cierta seguridad.

La multa óptima sería aquella cantidad que igualase al beneficio que obtiene el cartelista multiplicado por la probabilidad de detección. O sea, si Akzo-Nobel obtiene unos beneficios extra de 1000 € de su participación en un cártel (porque consigue vender sus productos a un precio superior al que podría venderlos si el mercado fuera competitivo) y la probabilidad de que le pillen y le sancionen es de un 20 %, la multa debería ser de más de 5000 €.

El problema es que sabemos poco sobre la probabilidad de detección y muy poco respecto de cuál es el sobreprecio que cargan los cartelistas. Es más, parecería que recurrir al volumen de ventas cartelizado para determinar los daños al bienestar de un cártel (el volumen de ventas de la potasa es de 100 millones de euros, por ejemplo, y el sobreprecio para los compradores que resulta de la cartelización es de un 30 %, ergo el cártel ha “extraído” del excedente del consumidor 30 millones de euros) es demasiado burdo, (ver conclusiones distintas aquí) sobre todo, porque no hay una relación directa entre volumen de ventas y beneficios. Hay sectores donde el margen del vendedor es muy pequeño y otros donde es muy grande y hacer asunciones respecto de todos estos datos provoca que las cifras finales de los “daños” causados a la economía europea por los cárteles descubiertos y sancionados dependan mucho de lo correctas que sean tales asunciones. Se asume un tasas de detección del 15 %, un sobreprecio del 30 %, un margen comercial del 15 %, una demanda inelástica (lo que supone que productos cartelizados que tengan sustitutivos, aunque no sean buenos no verán cómo se desplaza la demanda hacia esos sustitutivos ante un aumento de precio), no se tiene en cuenta el incremento de la probabilidad de detección conforme aumenta la longevidad del cártel etc.

Además, hay cárteles que son sancionados sin que existan pruebas de que se pusieron efectivamente en vigor – como infracciones por el objeto, se sancionan las conductas meramente intentadas o frustradas y no solo las ejecutadas – ni datos precisos acerca de cómo afectaron al nivel de precios.

No todos los cárteles dañan al bienestar general. Los precios en un mercado competitivo pueden ser excesivamente bajos, la innovación insuficiente y la coordinación entre empresas rivales puede incrementar el bienestar social si se reduce el despilfarro o se mejora la asignación de los recursos. Al menos en todos los mercados en los que un monopolio sería una estructura eficiente, también lo sería un cártel. Por tanto, hay que quitarse de la cabeza la idea – muy tranquilizadora – de que la represión de los cárteles es un bien sin mezcla de mal alguno. La persecución de los homicidas es un objetivo social más deseable que la persecución de los cartelistas y ninguna sociedad sanciona o persigue a todos los homicidas ni les impone graves sanciones en todos los casos. Si se sancionan los cárteles “benignos”, los costes en términos de pérdida de bienestar pueden ser muy elevados (conductas que aumentan el bienestar que no se llevan a cabo por temor a la sanción). Estos costes pueden ser muy elevados si las autoridades de competencia manejan un concepto de cártel – de acuerdo restrictivo de la competencia – muy amplio o un estándar probatorio de las conductas muy bajo. De ahí que, en el caso europeo, sea especialmente preocupante la distribución del trabajo entre la CNC y la Comisión Europea: reglas y modos de actuación razonables en la persecución de hard core cartels pueden no serlo en relación con otras conductas que están en la “periferia” del art. 1 LDC.

Como explica Mariniello, aunque se considere que las multas que impone actualmente la Comisión Europea no son suficientemente disuasorias, es probable que no sea inteligente aumentarlas y que debamos buscar la disuasión suficiente por otras vías. En efecto, al margen de los falsos positivos (que no es un problema grave en el caso de cárteles), la eficacia marginal de un incremento en las multas ha de ser inferior, en la actualidad, a lo que lo fue a partir de 1996 cuando la Comisión las incrementó significativamente por varias razones. La primera, por el límite del 10 % de la facturación (de ahí el interés de la Comisión en imputar y tener en cuenta el volumen de facturación de la matriz) y la segunda, por el límite que supone la alegación, por la empresa de su incapacidad para pagar la multa. Dice el nuevo chief-economist de la Comisión y la siempre merecedora de ser leída Natalia Fabra, (por cierto, no deberíais publicar en sitios que no son de libre acceso con el agravante de estar financiados por la UE como es el caso de CEPR) que no se puede alcanzar el nivel deseado de disuasión por mucho que se aumenten las multas que recaen sobre las empresas (intuición: la responsabilidad limitada de los accionistas hace que el “peor escenario” posible para un cartelista sea la quiebra, por lo que, en épocas malas, donde el riesgo de quiebra sea elevado, los incentivos para cartelizarse no se ven disminuidos por la amenaza de una multa que no se tendrá que pagar). Además, a partir de una cierta duración, seguir con el cártel no aumenta la multa esperada si se ha alcanzado alguno de esos dos límites, por lo que solo la mayor probabilidad de detección podría inducir a una empresa a abandonar un cártel. En fin, un incremento significativo de las multas podría llevar al Tribunal de Justica (¿de verdad?) a considerarlas desproporcionadas.

Sanciones y premios a los individuos

Esta presentación de Harrington es excelente en la exposición de los problemas, de los costes y beneficios de la represión de los cárteles, sobre todo, por lo matizado del análisis de cuestiones tales como los efectos de la existencia de un programa de clemencia sobre la formación de cárteles y su estabilidad o duración. Si los datos para determinar la multa óptima (frecuencia de los cárteles, facilidad de su detección y sanción y cuantía del sobreprecio que cargan los cartelistas) son difíciles de obtener, – dice Harrington – podríamos recurrir a una vía indirecta y es observar la conducta de los directivos y administradores de la compañía: ¿se toman medidas en una compañía para desincentivar a sus gestores de la participación en un cártel? ¿se sanciona o se premia a los gestores que han participado en un cártel? (Sí, hay casos en los que la participación en un cártel ha terminado en un ascenso para el directivo) ¿se sanciona directamente a los individuos que participan en un cártel? Harrington propone investigar en detalle – a la Coase – la práctica de las empresas y de sus programas de cumplimiento normativo. La sospecha es que la mayor parte de ellos son “jarabe de pico” y que ni se esfuerzan – los directivos – en asegurar que sus empleados no están actuando ilícitamente ni, lo que es más deplorable, se sanciona a los empleados que incurren en conductas de cártel.

Para la mayor eficacia de las multas, sería deseable, en primer lugar, elevar considerablemente las multas individuales a los directivos de las compañías que participan en un cártel (en España, el art. 63.2 LDC permite imponer tales multas pero en una cuantía máxima de 60.000 € lo que hace que no tengan valor disuasorio alguno). Los individuos, con riqueza limitada y responsabilidad ilimitada, han de ser más aversos al riesgo de ser sancionados por lo que la efectividad de una multa mucho más baja, será mayor, sobre todo, si se tiene en cuenta que la participación de los altos directivos en los cárteles es casi completa y que esa responsabilidad no debería ser asegurable.

En segundo lugar, debería implantarse un programa de retribución o premios a los chivatos individuales (qui tam) y a terceros (los compradores de las empresas cartelizadas tienen, normalmente incentivos y mucha información acerca de si sus proveedores están en un cártel) que denuncien que la empresa para la que trabaja participa en un cártel o que hay determinadas empresas que están cartelizadas. Gran Bretaña y Corea ya lo tienen instaurado.

Para minimizar los errores, sería deseable, según Harrington, permitir a la empresa cuyo empleado ha actuado como chivato, solicitar clemencia, la exención del pago de la multa. Si la empresa pide la exención del pago de la multa tras la denuncia por parte del chivato, será un potente indicio de la credibilidad del chivato y, en sentido contrario, la falta de autodenuncia por parte de la empresa indicará que la credibilidad del chivato puede ser puesta en duda. En el diseño de este programa de clemencia para empleados, Harrington, siguiendo a C. Lesley sugiere que se conceda exención total de la multa al primer empleado que denuncie a su empresa y exención parcial para el primero, de otra empresa, que se sume a la denuncia.

Además, sugeriríamos separar, en el art. 101, los hard-core cartels del resto de las infracciones, como hace la Disp. Adic. 4ª LDC, también respecto a la forma de calcular las multas. Porque la “multa óptima” es muy diferente en su cálculo y efectos sobre la conducta de las empresas en el caso de cárteles de precios o de reparto de mercados y el resto de las conductas – incluidas conductas que el Tribunal de Justicia considera restrictivas por su objeto – y porque los riesgos de falsos positivos – sancionar por conductas que no lo merecen y disuadir de comportamientos eficientes o beneficiosos para el bienestar social – son despreciables en el caso de los cárteles hard core, pero muy elevados en relación con otro tipo de conductas que se consideran restrictivas de la competencia.

Screening

En tercer lugar, dice Harrington, la autoridad de competencia debería utilizar el screening, esto es, dirigir sus esfuerzos activos de detección de cárteles (actúa “pasivamente” gracias a los programas de clemencia) hacia los sectores y empresas en los que la colusión es más probable. Hay ya mucha literatura teórica y empírica que permite deducir la eficacia de esta herramienta.

Por ejemplo, ¿Qué conductas contables y de administración sugieren que la empresa está participando en un cártel? Estas empresas manipulan la contabilidad para que no aparezca que la compañía ha obtenido ingresos supracompetitivos; alteran la agrupación de los sectores en los que está la empresa para informar sobre sus resultados en tales sectores; corrigen sus cuentas frecuentemente; tienen más consejeros y sus consejeros independientes son individuos muy ocupados (están en muchos consejos de administración); el número de dimisiones de consejeros es mayor que en empresas comparables y no cubren las vacantes en el consejo de administración; no contratan, en la misma medida, a auditores que no sean los tradicionales de la compañía y los ejecutivos ejercitan sus opciones sobre acciones en plazos menores.

El screening tiene la ventaja, además, de que se complementa bien con los programas de clemencia. Si una compañía cree que va a descubrirse (o la autoridad descubre) su participación en un cártel, tiene incentivos para solicitar clemencia.