La propuesta de la Comisión de Expertos para mejorar el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas (I)

La Junta de accionistas

Se ha publicado hoy. Comenzaremos por señalar que las propuestas están llenas de buen sentido y contrastan con las muchas insensateces contenidas en la Propuesta de Código Mercantil, de las que esperamos ocuparnos en este blog en el futuro. Gallardón, que no ha reformado el Registro Mercantil y de la Propiedad, con grave daño para la Economía española, no debería infligir más daños a ésta poniendo en vigor la ProCoMer.

Debe aplaudirse el carácter general de la Propuesta. No tiene sentido dictar normas especiales para las sociedades cotizadas salvo que estén justificadas y, la carga de la prueba pesa sobre el que alegue la especialidad.

Se inicia con una crítica a la ProCoMer, en concreto, a la delimitación del ámbito de aplicación de las reglas dirigidas a las sociedades cotizadas. El Grupo de Expertos considera que deben aplicarse exclusivamente a las sociedades cotizadas en mercados secundarios oficiales – Bolsa - mientras que la ProCoMer las extiende a las sociedades “cuyas acciones solo estén admitidas a cotización en sistemas multilaterales de negociación debidamente reconocidos”. La razón no se escapa. Estas reglas son costosas de aplicar y pueden disuadir de la participación en estos sistemas multilaterales de negociación.

Competencias de la Junta

Respecto de las competencias mínimas, la discrepancia entre la Comisión de Expertos y la ProCoMer se encuentra en que ésta parece limitar la libertad estatutaria para atribuir competencias a la Junta más allá de las recogidas en la Ley (v., art. 231-46) en comparación con el derecho vigente (art. 160 LSC que permite expresamente que los estatutos añadan competencias a la Junta más allá de las legales).

Respecto de las competencias de la junta en asuntos de gestión, la Comisión de Expertos aboga, también, por la libertad y propone que se modifique el art. 161 LSC – que parece limitar la posibilidad de dar instrucciones a los administradores a la junta de la sociedad limitada (v. 232-25.2 ProCoMer – para dejar claro que la facultad de impartir instrucciones se extiende a todas las sociedades de capital.

Respecto de las competencias no escritas, la Comisión de Expertos propone consagrarlas legalmente. En concreto, las operaciones de filialización, las de adquisición o enajenación de activos operativos esenciales (presuntivamente, el 25 % del total) y las que equivalgan a una liquidación de facto de la compañía así como la política de remuneración de los administradores.

Derechos de minoría

La Comisión propone rebajar, para las sociedades cotizadas, el concepto de minoría del 5% al 3 %, cifra que justifica sobre la base de que es el porcentaje que la legislación del mercado de valores considera para calificar una participación como “significativa”

Convocatoria de la Junta

La Comisión propone mejorar la información que se acompaña a la convocatoria (art. 518 LSC) en el caso de las sociedades cotizadas incluyendo un resumen de la información que vayan a facilitar los administradores en la Junta e información sobre los consejeros propuestos (curriculum). Véase cómo lo hacen las sociedades cotizadas norteamericanas y compárese con nuestra práctica.

Derecho de asistencia

La Comisión propone modificar, para las sociedades cotizadas, el límite superior del 1 por mil como requisito estatutario máximo para poder asistir a una junta por mil acciones.

Votación

La Comisión propone la votación separada de “aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes” y en especial: el nombramiento, ratificación, reelección o separación de cada administrador.

En materia de conflicto de intereses y, de nuevo, en contra de la ProCoMer (231-63), la Comisión propone no extender a las sociedades cotizadas la prohibición general de votar en conflicto de interés y resolver estos conflictos de una forma mucho más matizada.

En primer lugar, extendiendo la regulación vigente para la limitada a la anónima (art. 190 LSC) solo limitadamente. De los supuestos del art. 190 LSC, el accionista no podrá votar cuando se decida autorizarle a vender sus acciones o excluirle si se ha previsto así en los estatutos sociales. Tampoco podrá votar, con independencia de lo que digan los estatutos, cuando se trate de concederle un derecho o liberarle de una obligación o proporcionarle asistencia financiera o liberarle de alguna obligación derivada de sus deberes de lealtad,

La segunda pieza es la presunción de contrariedad al interés social (art. 204 LSC) de los acuerdos sociales adoptados con el voto determinante del socio en conflicto de interés. Es decir, alterando la carga de la prueba ex art. 204 LSC. De acuerdo con las reglas generales, corresponde al socio que impugna un acuerdo social la prueba – la argumentación – de su carácter contrario al interés social. Cuando exista un interés del socio contradictorio con el interés social y el acuerdo haya sido adoptado habiendo sido decisivo el voto del socio incurso en el conflicto, corresponderá a la sociedad probar que, no obstante, el acuerdo no es contrario al interés social. O sea, un límite flexible en lugar de un límite rígido.

La tercera es la de exigir votación separada de los grupos de accionistas afectados asimétricamente por el acuerdo social. Se propone, para ello modificar la redacción del art. 293.2 LSC.

En materia de cláusulas estatutarias que limitan el número de votos que puede emitir un accionista, la Comisión opta por dejar las cosas como están recordando que, una vez más, la ProCoMer opta por prohibir estas cláusulas (art. 282-3). Ni que decir tiene que la propuesta de la Comisión nos parece mucho más sensata.

En cuanto al voto divergente, la Comisión propone modificar el art. 524 LSC para simplificarlo (“resultan innecesarios los actuales apartados 1 y 4 del artículo 524” ya que la Directiva “solo requiere que nuestro ordenamiento acepte expresamente el voto divergente (que, por lo demás, debe admitirse con carácter general en nuestro sistema)”

Adopción de acuerdos en la junta general

La Comisión propone alterar la regla general prevista en el art. 201 LSC y sustituir la mayoría absoluta (la mitad más uno de los votos presentes o representados) por la relativa (más votos a favor que en contra) sobre la base de que es más respetuosa con la voluntad de los accionistas en cuanto no se traducen en votos en contra los votos en blanco o las abstenciones. A cambio, proponen que se conserve el requisito de la mayoría de dos tercios para los supuestos que ahora están previstos en el art. 194 LSC – modificación de estatutos – cuando no se alcance el quorum de constitución en primera convocatoria, mayoría que deberá ser absoluta si se alcanza tal quorum de asistencia

Derecho de información

En este punto, la propuesta de la Comisión redacta con más claridad el contenido y el modo de ejercicio del derecho de información (se reduce el plazo de 7 a 5 días para las cotizadas) y se altera la consecuencia jurídica de la infracción del mismo cuando éste se ejerza mediante preguntas durante el transcurso de la Junta. La infracción correspondiente no permite impugnar los acuerdos de la Junta General (arts. 197 y 520 LSC).

Nos parece criticable que se permita a los administradores denegar la información cuando “esa información sea innecesaria para la tutela de los intereses del socio”. En la práctica, una regla como esta significa que el Juez que resuelva el pleito de impugnación de los acuerdos sociales por infracción del derecho de información deberá decidir si la información era necesaria o no para la tutela de los intereses del socio, lo que ahora hace por vía de la aplicación de la prohibición de abuso de derecho. Parece preferible remitir a los jueces la concreción de cuándo la solicitud de información es abusiva y no incluir un criterio como el de la necesidad o innecesariedad de la información.

Impugnación de acuerdos sociales

La propuesta de la Comisión para los artículos 204 a 208 LSC va mucho más allá que la contenida en la ProCoMer. Se elimina – igual que en la ProCoMer -  la distinción entre acuerdos nulos y anulables. Todos serán impugnables en un plazo de 1 año (de tres meses para las sociedades cotizadas) salvo los que sean contrarios al orden público que son imprescriptibles. Se consideran impugnables los acuerdos contrarios al Reglamento de la Junta o del Consejo. Se amplía el concepto de “acuerdos contrarios al interés social” para incluir los acuerdos abusivos – que no perjudican a la sociedad pero sí a los minoritarios – y el de acuerdos contrarios al orden público, para incluir los inexistentes.

Se elevan los requisitos de legitimación. Para impugnar los acuerdos, habrá que ostentar el 1 % para las sociedades no cotizadas y el 0,1 % o uno por mil del capital para las cotizadas y se aclara que la revocación o sustitución de un acuerdo impugnado puede hacerse incluso tras la impugnación judicial.

Y, en materia de vicios procedimentales, se consagra la doctrina de la relevancia y la de la resistencia cuando el vicio haya afectado a la emisión del voto.

Además, La Comisión propone incorporar al art. 497 LSC la regulación incluida en la ProCoMer (282-4) y se regulan las asociaciones de accionistas como verdaderas asociaciones con algunas medidas para evitar su manipulación por accionistas significativos.