La franquicia como licencia de empresa (III)

Hemos visto que el franquiciador permite al franquiciatario el uso de todos los elementos que constituyen el activo inmaterial de una empresa. Todos estos elementos son, con mucho, el valor económico más importante de una empresa en sentido económico. Los elementos materiales (bienes inmuebles, mercaderías etc) son fácilmente intercambiables. Sobre esta base puede definirse la franquicia como el contrato por el que un empresario (franquiciador) cede a otro (franquiciatario) la utilización de todos los elementos inmateriales de una empresa que han producido el éxito de la misma (goodwill). Estos elementos son: marca, know-how, condiciones de venta, publicidad, marketing etc[. A cambio, el franquiciatario abona un canon de entrada cuya cuantía depende de la reputación de la enseña del franquiciador y un pago periódico calculado normalmente como un porcentaje (entre el 0,5 y el 10 %) de los ingresos del establecimiento franquiciado.

La cesión del uso de un conjunto de conocimientos o know-how se ha considerado esencial hasta el punto de que se ha considerado jurisprudencialmente carente de objeto – y, por tanto, nulo – el contrato de franquicia en el que no se cedía el uso de semejantes conocimientos para la gestión de un negocio (SAP Zaragoza 17-XI-2003 Ar. Civil 2350/2003: los pagos por “reserva territorial” han de entenderse como opciones y, por tanto, no son cláusulas penales que puedan moderarse si, finalmente, el que adquiere el derecho de opción a abrir establecimientos de esa enseña de franquicia en la zona “reservada” no llega a abrirlos por las causas que sean; en general, los tribunales no ponen exigencias muy altas a la “calidad” del know-how cedido para entender que el contrato tenía tal contenido SAP Madrid 6-XI-2007).

Esta descripción del contrato de franquicia obliga a calificarlo como un contrato de licencia de empresa, entendiendo aquí la empresa como bien inmaterial (del modo que lo son la marca, las patentes o los signos distintivos), el régimen jurídico del contrato debería acercar la franquicia a la figura del arrendamiento.

Esta calificación permite, además, distinguir franquicia y concesión. Aparentemente, la franquicia supone un grado de integración mayor que la concesión: mientras que cada uno de los concesionarios aparece hacia el exterior como empresa independiente utilizando el nombre comercial del titular, la apariencia externa de los establecimientos franquiciatarios es la de una sucursal. Sin embargo, no es éste el elemento que permite trazar una divisoria entre la concesión y la franquicia. La distinción se basa fundamentalmente en la distinta causa de ambos contratos. La concesión tiene causa vendendi: el contrato se celebra para que el concesionario promueva la venta de los productos del fabricante. La oportunidad de ganancia del concesionario proviene de la reventa de los productos suministrados por el concedente. En la franquicia la causa es de reproducción de la empresa. Al franquiciador no le interesa tanto la reventa de sus productos como la reproducción de un modelo de empresa que se ha revelado exitoso.

En efecto, el franquiciador se convierte en un "mercader de su propio éxito", en la medida en que el valor del goodwill que cede en uso a los franquiciatarios aumenta en función del aumento de la expansión de la empresa de franquicia en sentido económico, es decir, del número de establecimientos franquiciatarios. Este aumento de franquiciatarios refleja el éxito en el mercado del paquete de franquicia y, en consecuencia, aumenta "la cotización" de la empresa reproducida.

La oportunidad de ganancia del franquiciatario específica­mente aportada por el sistema de franquicia no va, pues, asociada a la distribución de un determinado producto (la inmensa mayoría de las franquicias distribuyen productos o servicios que existen con anterioridad en el mercado) sino a la distribución de acuerdo con técnicas y conocimientos desarrollados por la empresa franquiciadora. Así se explica que el franquiciatario no abone el precio de las mercancías sino un canon por permitir la utili­zación de signos distintivos, know-how y asistencia técnica continuada y que frecuentemente, el franquiciador no sea un fabrican­te o productor de los bienes que son objeto de venta en el establecimiento franquiciatario sino que, o bien se limita a actuar como central de compras de los franquiciatarios a los que suministra los productos a precio de coste. De ahí que la llamado franquicia de productos deba calificarse jurídicamen­te como concesión reservando el tipo franquicia al franquicia de empresa o de servicios.