La ruina de los administradores alemanes de sociedades anónimas

De nuevo sobre cómo limitar su responsabilidad civil

Por Miguel Iribarren

La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles es un tema que no deja de estar de actualidad. Estos días se celebra en Alemania el tradicional encuentro bianual de juristas (70 Deutscher Juristentag), y el tema de Derecho mercantil que se va a tratar vuelve a ser la reforma del régimen de responsabilidad de los administradores. La redacción de la ponencia ha sido encomendada esta vez el profesor Bachmann.

La elección del tema indicado obedece en parte a la preocupación por el excesivo riesgo de responsabilidad que soportan actualmente los administradores de sociedades anónimas. Riesgo que no se manifiesta esta vez tanto en el aumento de las reclamaciones, como sobre todo en la magnitud de las indemnizaciones impuestas a los administradores, unido a su desproporción en relación con la (escasa) gravedad de las conductas. La intensidad de la agravación de la responsabilidad ha sido tal que se ha llegado a expresar por algunos el temor de que la responsabilidad vaya a arruinar o a destruir económicamente a los administradores (Zerstörung der wirtschaftlichen Existenz o Ruinöse Managerhaftung son algunos de los términos utilizados).

Dadas las circunstancias expuestas, uno de los objetivos fundamentales del encuentro de juristas es proponer mecanismos de protección de los administradores. Tarea que de lege lata no es nada fácil ya que el Derecho alemán de sociedades anónimas se caracteriza por su imperatividad y escaso margen para desmarcarse de las disposiciones legales. Con absoluta certeza de su legalidad sólo pueden contar los administradores en Alemania con los seguros D&O. Instrumento cuyo valor está fuera de duda, pero que no proporciona, por su propia naturaleza, cobertura total. En particular, ante las indemnizaciones millonarias que tanta alarma están causando, el seguro tiene el inconveniente de que la obligación del asegurador viene limitada por las sumas aseguradas acordadas, que se suelen aplicar además conjuntamente para todos los administradores de la sociedad y por anualidades. Y no hay que olvidar, por otra parte, que la Aktiengesetz obliga a los administradores a hacerse cargo siempre de una parte de la indemnización; es imperativo pactar una franquicia, que se calcula atendiendo a la entidad del daño causado y al global de las retribuciones recibidas por el administrador.

En nuestro país, la situación de lege lata no es muy diferente de la alemana. Aunque se ha debatido en alguna ocasión sobre la posibilidad de limitación estatutaria de la responsabilidad de los administradores (vid. por ejemplo, ROBLES MARTÍN-LABORDA, "La limitación estatutaria de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad", RDM, 2003, pp. 683 y ss. (no disponible en acceso libre), lo cierto es que, de acuerdo con la interpretación mayoritaria, la ley vigente no lo autoriza; en el momento actual esa discusión sólo tiene sentido para la reforma futura de la ley. El régimen de responsabilidad de los administradores es en su totalidad imperativo y no se puede modificar estatutariamente.

De lege ferenda las opciones para suavizar la responsabilidad de los administradores son múltiples. La reforma del régimen de responsabilidad, alterando sus presupuestos o endureciendo los requisitos para reclamar, o aceptando la validez de los pactos de compensación suscritos con la sociedad o terceros (el socio mayoritario o la sociedad cabecera del grupo) son algunas alternativas. Entre las propuestas que formula el profesor Bachmann destaca la posibilidad de admitir limitaciones estatutarias, como, por ejemplo, la exención de responsabilidad por la culpa leve y su consiguiente reducción al dolo y a la culpa grave. Idea que no constituye realmente una novedad. Esa posibilidad cabe en algunos países, como Estados Unidos, y siguiendo ese modelo, esa misma solución ya se ha propuesto anteriormente (entre nosotros, por ejemplo, lo ha hecho el profesor Paz-Ares en su trabajo sobre "La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo".

Tampoco es nueva la idea de limitar la responsabilidad de los administradores fijando máximos indemnizatorios, esto es, topes en las cuantías a pagar por los administradores en caso de condena. Esta es una opción será muy tenida en cuenta, ya que neutraliza específicamente el problema de las indemnizaciones exageradas que tanto preocupa. Además, es una solución que no carece de manifestaciones en el Derecho comparado (incluso en países desarrollados distintos de Estados Unidos, como Japón). Y ya cuenta, dejando aparte al propio Bachmann, con el respaldo de profesores de la autoridad de Fleischer, que ha avivado el debate con un artículo muy interesante y completo titulado "Ruinöse Managerhaftung: Reaktionmöglichkeiten de lege lata und de lege ferenda" (no disponible en acceso libre)

Además de los límites de cantidad, es partidario el profesor Bachmann de aceptar la introducción en los estatutos de una autorización al juez para que modere las indemnizaciones por razones de equidad (Billigkeitsklausel), atendiendo a las circunstancias del caso concreto (en nuestro ordenamiento pueden hacerlo ex art. 1103 CC). Esta propuesta no ha logrado, sin embargo, tanto apoyo como las anteriores entre los autores alemanes. En parte los recelos obedecen al peligro de que la medida termine por otorgar a los jueces un margen demasiado amplio de decisión y un protagonismo excesivo para intervenir en la solución de los conflictos surgidos en las sociedades.

La reforma en curso de nuestra Ley de Sociedades de Capital no se refiere expresamente a la posibilidad de alteración estatutaria del régimen de responsabilidad de los administradores, salvo para establecer que no cabe por la infracción del deber de lealtad (art. 230.1 según la redacción dada por el Proyecto de Ley de reforma de la LSC, que sigue actualmente los trámites parlamentarios). Pero precisamente al circunscribir la prohibición al deber de lealtad, podría mantenerse que cabe la modificación estatutaria de la responsabilidad cuando el deber infringido sea el deber de diligencia. Mediante la interpretación a sensu contrario del citado precepto se puede alcanzar perfectamente ese resultado. Veremos si se mantiene esta disposición en los mismos términos al concluir la tramitación parlamentaria.

Cuál de las dos opciones sea mejor -admitir la limitación estatutaria de la responsabilidad o no hacerlo- es una pregunta que no se puede responder en abstracto, sino atendiendo a las circunstancias del momento y del lugar. El régimen de responsabilidad de los administradores, además de compensar los daños causados, ha de ser equilibrado para evitar que los administradores sean o bien demasiado atrevidos o bien excesivamente cautos. Si -no importa el motivo- el riesgo de responsabilidad aumenta en un momento concreto hasta el punto de amenazar la existencia económica de los administradores, como sucede ahora en Alemania y en el pasado ocurrió en otros países como Estados Unidos, restablecer ese equilibrio puede muy bien aconsejar medidas de alivio de la responsabilidad como las indicadas. Si esas circunstancias se dieran en nuestro país, habría que ser decididamente favorable a la limitación de la responsabilidad de los administradores. Pero no parece que en España hayamos llegado todavía a ese punto.