El deber de lealtad del administrador: no conflict, no profit

En otras entradas hemos explicado el sentido del deber de lealtad de los administradores sociales y, refiriéndonos a un trabajo de Paz-Ares, hemos recogido la formulación del mismo más aceptada:

A tal efecto, el deber de lealtad suele desdoblarse en dos obligaciones: ex ante, evitar conflictos de interés, (“ningún conflicto”) esto es, evitar colocarse en posición tal que las lealtades del administrador se vean divididas (servir al interés social y a otro interés) y, ex post, esto es, cuando el administrador se encuentra, por cualquier razón, en la situación de conflicto, no anteponer sus intereses a los del dueño del negocio (“ningún beneficio” no-profit).

En la doctrina alemana, Fleischer (Aktiengesetz Kommentar) propone algo semejante y concreta del deber (Treuepflicht) de los administradores en una obligación de evitar los conflictos de interés y en la obligación de no perseguir ventajas particulares a costa de sacrificar el interés de la sociedad.

En relación con su obligación de evitar los conflictos de interés para lo cual, la “estrategia” del Derecho alemán consiste en traspasar la competencia “conflictuada” de los administradores ejecutivos (Vorstand) al Consejo de Vigilancia (Aufsichtrat), de modo que, suprimido el poder de decisión, se suprime la posibilidad de que se plantee el conflicto de interés. Otra estrategia frecuentemente usada por el legislador es la de prohibir, simplemente, la conducta. Por ejemplo, en el caso de autocontratación. Estos son – digamos con Zöllner – límites “rígidos” a la conducta de los administradores: simplemente no son competentes o no pueden tomar esas decisiones o celebrar esos negocios jurídicos. Los límites “flexibles” son los que se derivan de la aplicación de cláusulas generales como la que representa el deber de lealtad. Los administradores, en todas las situaciones no reguladas específicamente por una regla prohibitiva o una regla de atribución de competencia, deben comportarse evitando colocarse en una situación de conflicto de intereses. La estrategia legal consiste, a menudo, en establecer reglas sobre el procedimiento para la adopción de la decisión en la que el administrador puede sufrir un conflicto de intereses: comunicar la existencia del conflicto y abstenerse de participar en la decisión respecto de la que se encuentra conflictuado. Si se repasa la regulación proyectada, se comprobará que el legislador del Proyecto ha seguido estrategias semejantes.

En relación con la prohibición de obtener ventajas particulares, la propuesta expositiva de Fleischer es menos atractiva. Porque aproxima indebidamente el deber de lealtad del administrador al del socio. El socio tiene vedado obtener ventajas particulares – no compartidas con los demás socios – a costa del patrimonio social. Pero el administrador debe “algo más” porque gestiona un interés completamente ajeno – el de la sociedad – y ha de hacer prevalecer éste sobre el propio. Por tanto, su deber de lealtad se concreta mejor diciendo que el administrador no puede obtener ninguna ventaja del patrimonio social que no sea la que deriva de su remuneración. Fleischer, no obstante, concreta correctamente este contenido del deber de lealtad del administrador y afirma que los administradores no pueden “obtener ninguna ventaja personal de su posición si ésta no les ha sido expresamente otorgada” por el contrato de administración. De modo que hay que partir de la separación absoluta entre el patrimonio social y el patrimonio del administrador. “todas las posiciones patrimoniales de la sociedad están (deben estar) fuera del alcance del administrador. Si el administrador infringe esta prohibición de beneficiarse personalmente del patrimonio social, debe retornar el beneficio”.