En el Almacén de Derecho he publicado una entrada en la que critico la doctrina de la DGRN que considera no inscribibles las limitaciones estatutarias a las facultades de los administradores. La entrada ha dado lugar a un vivo debate en los comentarios con uno, del profesor Recalde que coincide con mi interpretación del art. 234 LSC.
Pero notarios y registradores han criticado la entrada. Los argumentos están bien recogidos en este amable comentario que envía una seguidora del blog y del Almacén y cuyo criterio respeto y tengo en alta consideración.
La doctrina que Alfaro defiende era la que existía en nuestro país antes de la obligada reforma de la materia societaria provocada por el acceso de España a la Unión Europea.
La incorporación de las Directivas Societarias pedía un sistema, según defendió en ese momento toda la doctrina, que permitiera a cualquier persona de cualquier parte de Europa tener la seguridad de que si contrataba con un administrador de la sociedad, el contrato estaría protegido por el Ordenamiento Jurídico, por el hecho de haberse contraído con el administrador de la sociedad, con el representante orgánico (según los tasados sistemas de administración), y sin que el contratante tuviera que molestarse en buscar o rebuscar si los estatutos establecían tales o cuales limitaciones al poder de representación del administrador, ni tener que investigar ni llevarse sorpresas desagradables: si es administrador (según los sistemas tasados, insisto), representa a la sociedad, y punto, salvo que se vea claramente que se pasa tres pueblos en su actuación, (como puede ser vender la totalidad de la empresa a alguien), y que contrate con un tercero que también lo sea de mala fe.
Esta conclusión, unánime en la doctrina de entonces y siempre la misma en la dirección general, se inspiraba en el artículo 9 de la Primera Directiva Europea de Sociedades, que en lo pertinente dice lo que sigue: atención al punto 2:
La doctrina se centró en el último párrafo transcrito: "Las limitaciones a los poderes de los órganos de la sociedad,... no se podrán oponer a terceros, incluso si se hubieren publicado". Así que todos los autores de ese momento dijeron: para qué se van a publicar las limitaciones a los órganos de la sociedad? esto llevaría a una confusión de mucho cuidado, porque esta directiva está diciendo que incluso si se publican, no pueden oponerse. Pues lo mejor es que no se publiquen y que la Junta reclame internamente la responsabilidad que corresponda a los administradores.
Así que si se ponen límite a los administradores, estos límites tienen un aspecto interno, no pueden salir a la luz ni ser aireados a terceros, a quienes les debe importar un pimiento, salvo que sean casos sangrantes (como el caso de Solán de Cabras). Y para no liarla y no dar lugar a confusión, las limitaciones no se inscriben, porque si incluso si se inscriben no son oponibles, es mejor que no se inscriban, vaya a ser que alguien diga que sí son oponibles porque están publicadas, cuando la Directiva dice que incluso si están publicadas no son oponibles.
El argumento legal es el art 9 de la Primera Directiva Comunitaria de Sociedades, y el sentir unánime de la doctrina mercantilista que fue establecido hace ya 30 años.
Agradezco enormemente que mis escritos sean leídos y que den lugar a reacciones como la que acabo de transcribir. Pero debo confirmar la corrección de mi planteamiento. Como bien refleja la opinión de mi estimada corresponsal, la decisión administrativa de no inscribir las cláusulas estatutarias que limitan las facultades de los administrativas es una decisión de “política legislativa” contra legem. Para mejor salvaguardar la función de publicidad del registro y reforzar la protección de los terceros que confían en que si contratan con el administrador de una sociedad inscrita, la sociedad – el patrimonio separado – quedará vinculado, limitamos innecesariamente la autonomía privada y la libertad de configuración estatutaria (art. 28 LSC). Y lo hacemos innecesariamente porque la protección de los terceros es evidente: al tercero le basta con alegar que no miró los estatutos, que sólo comprobó que el administrador figuraba como tal en el Registro Mercantil. Es más, ni siquiera ha de comprobar tal cosa si es “notorio” que era el administrador (art. 286 C de c).
Pero la reforma de 2014 – como bien señala Recalde – pone de manifiesto que el legislador no quiere limitar la autonomía estatutaria y no quiere que una protección innecesaria de los terceros incremente los costes de agencia, es decir, los costes – para los socios – de controlar lo que hacen los administradores. El art. 160 f) LSC, si se interpreta como lo hace la doctrina mayoritaria (que la autorización tiene eficacia externa) sería una prueba evidente de que el legislador no pone la protección del tráfico por encima de todo.
Imagínese que alguien da una financiación a una compañía y que quiere asegurarse de que los administradores no gastarán el dinero en algo distinto de lo previsto en el contrato de financiación. El financiador es, además, accionista minoritario de la sociedad. Una cláusula estatutaria de este tipo le permite controlar al administrador a bajo coste.
En otras palabras, la DGRN protege a los terceros (que no merecen protección como veremos inmediatamente) a costa de desproteger a los socios minoritarios que, probablemente, decidieron invertir en la sociedad a condición de que el mayoritario-administrador no pudiera hacer de su capa un sayo.
Pero, sobre todo, y como he explicado en mi entrada, la DGRN no entiende correctamente cuál es la función del Registro Mercantil. La publicación en el registro de los estatutos sociales es innecesaria desde el punto de vista de la protección de los terceros. Deberían depositarse y solo inscribirse – y calificarse por el registrador – los extremos relativos a los administradores, a la identificación de la sociedad y la cifra de capital social. El régimen interno de adopción de acuerdos y de toma de decisiones por los administradores no tienen por qué ser objeto de inscripción. El depósito de los estatutos cumpliría una función útil que, como explico en mi entrada, sería la de asegurar cuál es el texto “vigente” de los mismos en beneficio de los socios.
El art. 9 de la 1ª Directiva no solo no refuta sino que confirma lo que se ha expuesto hasta aquí. Está presuponiendo que las cláusulas estatutarias que limitan las facultades (que no el poder) de los administradores tienen o pueden tener acceso al Registro (el legislador europeo es consciente de que los Derechos nacionales pueden contener previsiones diversas al respecto). Y sólo trata de asegurar, como bien explica mi interlocutora, que esas previsiones no afectan al poder de los administradores para vincular al patrimonio social con terceros dentro del objeto social.
Por tanto, si la DGRN lleva treinta años manteniendo la misma doctrina, ya es hora de que la cambie y, por parte de ese centro Directivo se muestre un respeto mayor hacia la autonomía privada, la libertad estatutaria y ¡nuestro sistema de Derecho Civil! ¿por qué hay que proteger al tercero que, a sabiendas de que el administrador está abusando de su poder para vincular el patrimonio social, celebra el contrato? ¿No merecen protección los “principales”, o sea los socios?
15 comentarios:
Sr Alfaro :
a).- Las limitaciones que consten en los estatutos, aunque no se inscriban, sí son exigibles. La no publicación de las limitaciones no afecta a la su validez: son válidas y exigibles por los socios, así que en su ejemplo, el socio minoritario sí podría, en su caso, exigir al administrador la limitación impuesta. Lo que no podría es exigírsela al tercero, si el acto está dentro del objeto social.
b) La interpretación es "secundum legem".
Invoco, como le señalé, en lenguaje coloquial, toda la doctrina la época citada (años 1985-1990), lógicamente es imposible concentrar todos los argumentos en unos simples comentarios.
Pero añado otro legal: al art 21 del código de comercio:
"Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción."
Actos sujetos a inscripción oponibles a terceros... pero según Directiva las limitaciones no son oponibles a terceros... Si se inscribieran, entrarían en colisión el artículo 21 del Codigo de Comercio y la Primera Directiva. Así que la interpretación es secundum legem.
Es importante reiterar que el acto es válido, solo que no se inscribe.
c) Artículo 28. Autonomía de la voluntad.: "En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido." Afortunadamente existe este artículo, pero en el mismo no se dice, también afortunadamente, que los pactos que se establezcan necesariamente deban ser inscritos. Son válidos aunque no se inscriban. Son exigibles aunque no se inscriban.
En conclusión, las limitaciones a los administradores son válidas y exigibles por los socios a los administradores
Pero las limitaciones a los administradores no son oponibles a los terceros cuando los administradores actúan en su ámbito propio como tales administradores... incluso si exceden del objeto social, Art 9.1 de la Primera Directiva:
"La sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad , a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos."
Sólo si se demuestra que el tercero ha actuado de mala fe y fuera del objeto social la Directiva permite atacar al al tercero:
"No obstante, los Estados miembros podrán prever que la sociedad no quedará obligada cuando estos actos excedan los límites del objeto social, si demuestra que el tercero sabía que el acto excedía este objeto o no podía ignorarlo, teniendo en cuenta las circunstancias, quedando excluido el que la sola publicación de los estatutos sea suficiente para constituir esta prueba ."
En estos términos, en mi opinión, es correcta la doctrina sostenida desde siempre por la dirección general.
Un saludo
Pero cómo van a estar en los estatutos y NO inscribirse si hay que inscribir los estatutos completos?
Lo de la inscripción y la publicación, se olvida Vd del "desde", es una solución al problema temporal.
tiene vd pinta de ser registrador, parece una calificación! Sea un poco más explícito y argumentativo
Jesús tienes y no tienes razón con tu conclusión.
Tienes razón cuando dices que <<¿por qué hay que proteger al tercero que, a sabiendas de que el administrador está abusando de su poder para vincular el patrimonio social, celebra el contrato? ¿No merecen protección los “principales”, o sea los socios?>>.
Y no tienes razón cuando presupones que no se confiere a la sociedad (que es el principal, no los socios) dicha protección.
Y no tienes razón, porque evidentemente el Ordenamiento cuando enfrenta dos intereses en juego no puede amparar al que actúa de mala fe o negligentemente. En la teoría general de la representación el sacrificio del interés del principal en favor de el del tercero sólo opera cuando el tercero es de buena fe.
Dicho de otro modo: el que los socios puedan introducir límites a las facultades representativas del administrador es una hipótesis perfectamente incardinable en el texto del art. 161 LSC cuando regula la posibilidad de que la JG imparta instrucciones al órgano de administración; si bien lo permite << sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234>>, que a su vez exige buena fe y ausencia de culpa grave en el tercero.
Por consiguiente, el tercero que conozca "el límite" no puede pretender que la sociedad quede obligada, como tampoco quien no pueda ignorarlo por constar en la escritura pública de nombramiento de administrador, dado que ésta por el art. 1218 CC hace prueba "aun contra tercero del hecho que motivó su otorgamiento" o "del estado de las cosas que documenta" (art. 319 LEC).
No me he explicado. Yo distingo perfectamente el PODER y el MANDATO. Los socios pueden dar el contenido que quieran a su relación de mandato con el administrador pero no pueden limitar el poder de representación que los administradores ostentan. Lo único que digo es que pueden dar el contenido al mandato que quieran en los estatutos sociales y, como contrato que son, los estatutos pueden recoger ese contenido del mandato - las facultades de los administradores - y si los estatutos se inscriben in full en el registro mercantil, el registro no puede dejar de inscribir también las cláusulas estatutarias que dibujan el contenido del mandato.
Cosa distinta es que ese contenido del mandato no sea oponible a los terceros. Pero eso es un efecto del art. 234, NO DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL. Por tanto, la DGRN limita indebidamente la autonomía privada al exigir el legislador, por un lado, que se inscriba la totalidad de los estatutos y, por otro, impedir la inscripción de cláusulas estatutarias que recogen el contenido del mandato a los administradores
Espero que ahora esté claro.
Por tanto, la cuestión de qué terceros que confían en que el administrador tiene poder para vincular a la sociedad son los protegidos por el art. 234 no se plantea en relación con esta cuestión.
Es indudable que las cláusulas de los estatutos son eficaces y exigibles. Y lo son todas las cláusulas, porque estas configuran el "contrato" social y determinan las relaciones de los socios entre sí y entre los órganos. Para que cumplan esa función de regular el contrato social, se incluyen en los estatutos de la sociedad. Pero esto no quiere decir que tengan eficacia externa. La oponibilidad de las obligaciones impuestas a los administradores solo se reconoce a los elementos de los estatutos que tengan trascendencia para los terceros. Es perfectamente lícito que, como advierte el prof. Alfaro, un socio inversor que tiene el 30% del capital quiera que cualquier acto de disposición de los administradores relativo a ciertos bienes o por encima de cierto umbral (p. ej. 500.000Euros) deba someterse a la junta y que el acuerdo de esta requiera una mayoría reforzada, a través de la cual el inversor se asegura un control sobre las decisiones de los administradores que a él le afectan.
Indudablemente esto es indiferente desde el punto de vista de la protección de los terceros, ya lo especifiquen los estatutos o no lo hagan, porque para eso está el art. 234 LSC que lo dice con toda claridad. Ahora bien, si los administradores violan la previsión estatutaria, actúan en contra de sus obligaciones. En tal caso pueden ser separados del cargo sin indemnización alguna y el minoritario podrá actuar contra ellos por infringir sus obligaciones contractuales y, eventualmente reclamar la responsabilidad por los daños que se le causasen.
O sea, que una cosa es la protección de los terceros que viene delimitada en la ley y otra la limitación a la autonomía privada para fijar las reglas internas, que no tiene ninguna justificación. Existe una causa absolutamente justificada para prever esta cláusula estatutaria. El que se inscriban todos los estatutos es un problema diferente, que tiene que ver con el diseño del registro y de los actos inscribibles. Pero no todos lo inscrito tiene eficacia de publicidad positiva (art. 21 Ccom). Sólo lo tiene lo que la ley dice que es oponible. Y en este caso la ley es clara.
Y no se diga que como están los estatutos y estos están en el registro, ¡qué van a pensar los terceros de buena fe! ¡o que se crea confusión! A estas alturas, con una norma tan clara como el art. 234 LSC, no cabe confusión. Las limitaciones son solo eficaces en las relaciones entre los socios o, por supuesto, frente a los administradores. Y la DGRN no puede limitar la autonomía privada con un pretendido amparo de los terceros, que están perfectamente protegidos.
Esto lleva a otras cuestiones también interesantes...
- ¿Lo no inscrito no es válido? ¿la parte de los estatutos que no se inscriba no vincula a los socios? ¿en qué artículo pone eso?
- ¿Los pactos parasociales deben constar en la escritura y no pueden constar en los estatutos? ¿si constan en los estatutos no son válidos? (¿quién se cree eso?)
- ¿La inscripción convalida los actos nulos?
Me parece que Jesús confunde lo que a él le parece que debería ser (plano académico) con lo que es (derecho positivo).
El Reglamento del Registro Mercantil en los artículos 124.4 y 185.6 siguiendo la pauta marcada en el artículo 234 LSC prohíbe que se haga constar en el registro mercantil el contenido de las facultades estatutarias y en consecuencia las limitaciones porque se entiende que frente a terceros son ineficaces.
Cosa diferente es que al amparo en el artículo 161 LSC quieran fijarse instrucciones internas que serían inscribibles si se dice expresamente que tiene un ámbito interno y no frente a terceros. Distinguir los dos ámbitos internos y externos es fundamental, porque de no hacerse así da lugar a los errores que se deducen del artículo de Jesús.
Esta discusión es muy antigua, de los años 80 y está totalmente superada salvo para Don Jesús. Nadie que yo conozca la comparte.
Andrés, la DGRN no limita la autonomía privada en esta resolución, dice que esa autonomía privada es válida y vincula a los socios, pero no es inscribible.
Simplemente, por añadir algo más al debate, defendiendo la posible inscripción de la cláusula en el RM, quizás deberíamos mirar más allá de nuestras fronteras para ver cómo se ha regulado esta cuestión. Así, resulta de interés la regulación existente en UK, que sigue lo establecido en la Primera Directiva.
En primer lugar, la formación de la sociedad, con elección de un tipo societario determinado, exige el cumplimiento de las normas de registro establecidas en la Companies Act 2006 según la Section 7(1)(b). Así, la Section 9(5)(b) exige como documento que debe contener la solicitud de registro los "Articles of association". Y se refiere a ellos por entero, no previendo la posibilidad de incluirlos parcialmente en la solicitud para proceder a la inscripción.
En segundo lugar, la section 40(1) acoge una regla similar al art. 234 LSC, poder de representación ilimitado del "Director" con independencia de la distribución competencial que establezcan los "Articles of association", siempre y cuando el tercero sea de buena fe. A nivel externo, el poder de representación del "director" es ilimitado, con independencia de las reglas que configuran el mandato a nivel interno.
Y, obviamente, la autonomía privada se respeta por entero. Los estatutos, que pueden distribuir las competencias internamente como quieran, son de necesario registro (inscripción) en la Companies House. Más que nada porque la no incorporación supone la no aplicación de la Companies Act, estando sujeta la sociedad a las Unregistered Companies Regulations de 2009.
Este sistema de distribución de poderes a nivel interno tiene ya un largo recorrido en el case law británico. Así, en John Shaw & Sons (Salford) Ltd v Shaw de 1935, ya se asumía sin problemas este esquema de distribución interna de competencias:
"A company is an entity distinct alike from its shareholders and its directors. Some of its powers may, according to its articles, be exercised by directors, certain other powers may be reserved for the shareholders in general meeting. If powers of management are vested in the directors, they and they alone can exercise these powers. The only way in which the general body of the shareholders can control the exercise of the powers vested by the articles in the directors is by altering their articles, or, if opportunity arises under the articles, by refusing to re-elect the directors of whose actions they disapprove. They cannot themselves usurp the powers which by the articles are vested in the directors any more than the directors can usurp the powers vested by the articles in the general body of shareholders".
Solo añadir esto, que aunque no tenga valor normativo, puede servir para aclarar un poco más cómo se configura esta materia a nivel comunitario.
El único argumento más o menos de peso utilizado por aquellos que defienden la imposibilidad de inscripción de dicha cláusula en el RM es la prohibición establecida en los arts. 124.4 y 185.6 RRM. Más allá de eso, su posición no tiene mucho respaldo normativo. Simplemente, por añadir algo más al debate, defendiendo la posible inscripción de la cláusula en el RM, quizás deberíamos mirar más allá de nuestras fronteras para ver cómo se ha regulado esta cuestión. Así, resulta de interés la regulación existente en UK, que sigue también lo establecido en la Primera Directiva.
En primer lugar, la formación de la sociedad, con elección de un tipo societario determinado, exige el cumplimiento de las normas de registro establecidas en la Companies Act 2006 según la Section 7(1)(b). Así, la Section 9(5)(b) exige como documento que debe contener la solicitud de registro los "Articles of association". Y se refiere a ellos por entero, no previendo la posibilidad de incluirlos parcialmente en la solicitud para proceder a la inscripción.
En segundo lugar, la section 40(1) acoge una regla similar al art. 234 LSC, poder de representación ilimitado del "director" con independencia de la distribución competencial que establezcan los "Articles of association", siempre y cuando el tercero sea de buena fe. A nivel externo, el poder de representación del "director" es ilimitado, con independencia de las reglas que configuran el mandato a nivel interno.
Y, obviamente, la autonomía privada se respeta por entero. Los estatutos, que pueden distribuir las competencias internamente como quieran, son de necesario registro (inscripción) en la Companies House. Más que nada porque la no incorporación supone la no aplicación de la Companies Act, estando en ese caso sujeta la sociedad a las Unregistered Companies Regulations de 2009.
Este sistema de distribución de poderes a nivel interno tiene ya un largo recorrido en el case law británico. Así, en John Shaw & Sons (Salford) Ltd v Shaw de 1935, ya se asumía sin problemas este esquema de distribución interna de competencias:
"A company is an entity distinct alike from its shareholders and its directors. Some of its powers may, according to its articles, be exercised by directors, certain other powers may be reserved for the shareholders in general meeting. If powers of management are vested in the directors, they and they alone can exercise these powers. The only way in which the general body of the shareholders can control the exercise of the powers vested by the articles in the directors is by altering their articles, or, if opportunity arises under the articles, by refusing to re-elect the directors of whose actions they disapprove. They cannot themselves usurp the powers which by the articles are vested in the directors any more than the directors can usurp the powers vested by the articles in the general body of shareholders".
Esta breve explicación comparativa, aunque no tenga valor normativo, puede servir para aclarar un poco más cómo se configura esta materia a nivel comunitario (salvando las distancias entre los dos registros).
Muy interesante.
Un saludo.
Me quereis explicar la diferencia entre la validez de una cláusula estatutaria y su no inscribibilidad si hay que inscribir los estatutos EN SU TOTALIDAD?
Hola, Jesús. Es que no se inscriben en el Registro Mercantil los estatutos en su totalidad.
Los artículos 124.4 y 185.6 del Reglamento del Registro Mercantil expresamente dicen que no se inscribirán las facultades del órgano de administración (y, consecuentemente, tampoco las limitaciones).
Los artículos 124.4 y 185.6 RRM son consecuencia del artículo 234.1.2 LSC cuando dispone: "Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros".
Frente a tercero, dice el 234.1.2 LSC.
Por lo tanto sí serían admisibles limitaciones con efectos meramente internos, conforme a los artículos 234.1.2 visto y el 161 LSC. Pero debe constar claramente la eficacia meramente interna, para evitar cualquier infracción o confusión con los artículos 234.1.2 LSC y 124.4 y 185.6 R.R.M.
Un cordial saludo, Jesús.
No, lo que no se inscribe es la descripción de los ACTOS q pueden realizar los administradores en ejercicio de sus FACULTADES. Es distinto.
No,Jesús.
Los actos que realiza el órgano de administración (compraventas, hipotecas...)por supuesto que jamás se inscriben en el Registro Mercantil.
Pero además el 124 del R.R.M para S.A.(y lo mismo el 185.6 R.R.M. para limitadas) dice textualmente: "No podrán inscribirse en el Registro mercantil las ENUMERACIONES DE FACULTADES de órganos de administración que sean consignadas en los estatutos". Y esta prohibición es consecuencia del art. 234.1.2 LSC, porque esa enumeración de facultades es innecesaria y perturbadora, porque podría dar a entender que alguna facultad no expresada no la tiene el administrador. Y, el administrador siempre tiene esas facultades aunque no estén expresadas en los estatutos.
El 134 LSC es tajante: Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros".
un saludo
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