Una cláusula estatutaria de una sociedad limitada inscrita en el Registro Mercantil que prevea la posibilidad de cooptación para cubrir vacantes en el Consejo es nula
Es la RDGRN 30 de septiembre de 2015, que consideró que, en una sociedad limitada, los estatutos no pueden prever la cobertura de vacantes por cooptación. La resolución es disparatada porque es doctrina jurisprudencial que, en la sociedad limitada, las normas legales son, en principio, dispositivas, de manera que no se ve por qué no pueden utilizar los socios de una limitada esta institución prevista por el legislador para la anónima. La argumentación de la DGRN es directamente de locos. Los estatutos de la sociedad preveían la posibilidad de cubrir vacantes por cooptación y la cláusula correspondiente había tenido acceso al registro. La DGRN empieza recordando su doctrina acerca de que, en tales casos, hay que acudir a los tribunales para dejar de aplicar una cláusula estatutaria inscrita. Pero distingue y añade que, aunque
ha de estarse a lo que resulte de los estatutos, norma orgánica de la sociedad, siempre y cuando no hayan éstos quedado sin efecto como consecuencia de una ulterior modificación legal que, con carácter imperativo, deba prevalecer (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2012; 11 de febrero de 2013; 23 de mayo de 2014, y 13 de enero de 2015). Como recientemente se ha afirmado (vid. Resolución de 15 de junio de 2015): «…si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital)».
4. El vigente artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio establece, como regla general, que «la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la Ley». La excepción es únicamente la prevista en la Ley en sede de Sociedades Anónimas, sin que en sociedades limitadas se contemple excepción alguna. Así se desprende del artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando determina que «en la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los Administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el Consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera Junta general».
La contradicción lógica en la que incurre la DGRN es palmaria. Porque da por supuesto que (i) cuando el artículo 214 dice que el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones qque las establecidas en la ley quiere decir el legislador que los socios no pueden establecer una regla distinta, lo cual es muy discutible ¿Por qué habría de querer el legislador prohibir a los socios el recurso a la cooptación en una limitada? y (ii) que el legislador haya previsto una institución para un tipo societario no significa que haya querido limitar la autonomía privada en otros tipos societarios.
A lo que hay que añadir lo que acabamos de contar en la anterior entrada.
32 comentarios:
Jesús, la inadmisión de la cooptación en Sociedades Limitadas es doctrina consolidada.
Ya, lo sé, pero eso no la hace mejor.
Jesús, es que utilizas unas expresiones, en mi opinión, demasiado fuertes ("más disparates made in la DGRN).
La LSC establece una regla general en el artículo 214: "1. La competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley".
La regla general por lo tanto es el nombramiento hecho por la Junta General. Sólo se admiten las excepciones ESTABLECIDAS EN LA LEY.
La excepción por cooptación la regula el artículo 244 LSC SOLAMENTE para Sociedades Anónimas. dice el artículo "Artículo 244 Cooptación.-En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general."
Por lo tanto si no hay excepción para la Sociedad Limitada, significa que se aplica la regla general de que los administradores se nombran por la Junta General y no por cooptación.
Es muy posible que con tu habitual inteligencia puedas argumentar otra cosa, Jesús. Pero, sinceramente me parece muy fuerte decir que la resolución de la Dirección General es un disparate. La resolución se basa en la literalidad de la LSC y en lo que ha sido "costumbre" y "práctica habitual".
Un abrazo, Jesús.
Tienes razón, las expresiones son demasiado fuertes. Pero es para llamar la atención. Es decir, que el fin - hay que cambiar de cabo a rabo la concepción más extendida acerca de la extensión y límites de la calificación registral - justifica los medios. Si no emplease expresiones fuertes, los que pueden cambiar este estado de cosas no prestarían atención. La DGRN debería argumentar por qué introduce tantas limitaciones a la libertad de configuración estatutaria y a la autonomía privada en definitiva y justificar cómo se explican todas estas limitaciones desde la función del Registro Mercantil, que no es asegurar que los estatutos sociales son "inimpugnables" sino proteger al tráfico. El apoyo legal para todas estas doctrinas de la DGRN es exclusivamente la referencia a la "validez" del art. 22 C de c
Ah, por cierto, ¿por qué hay que presumir que las normas de la LSC son imperativas?
Yo no creo que TODA la LSC sea imperativa. Pero el artículo 214 se pronuncia en términos imperativos, al decir: "La competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley".
Yo estoy de acuerdo en muchísimas de las cosas que dices (en la inmensa mayoría). Pero creo que sobrevaloras la capacidad de la Dirección General. La Dirección General y los registradores se incardinan en la Administración General del Estado. Deben cumplir la Ley. No es poder judicial, ni por supuesto es legislativo y si lees Resoluciones de la DG verá que en muchas ocasiones traslucen una opinión diferente a la del legislador. Pero debe acatarla. Faltaría más.
Creo que el problema viene de una Ley de Sociedades de Capital y un Reglamento del registro Mercantil "atrofiantes", que dejan poco margen de maniobra. Creo que me gustaba más la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, muy cortita que dejaba mucho margen.
Sería estupendo que tuvieras capacidad legislativa, Jesús. Pero somos súbditos de la Ley.
Un abrazo cordial.
En el blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte se dice: "En materia de nombramiento de administradores suele decirse que la competencia de la junta es exclusiva y excluyente (STS de 26 de enero de 2006; RJ 2006, 454)". Parece que a don Juan Sánchez-Calero le parece bien el criterio de la Resolución de la Dirección General.
Y es verdad. Pero falta añadir "salvo que los socios decidan otra cosa" Y esa "otra cosa" puede ser establecer en los estatutos un sistema de cobertura de vacantes por cooptación!
No entiendo qué interés público hay en que los socios de una sociedad limitada no puedan decidir tal cosa. Y mucho menos que el control de si los socios de una sociedad limitada pueden o no decidir tal cosa esté en manos de un órgano administrativo y no de los jueces. ¡Estamos limitando la autonomía privada!
De los artículos 214 y 244 LSC se deduce con absoluta claridad que no cabe cooptación en Limitadas.
Tambien esta el 191 RRM que se podra cuestionar pero ni corresponde hacerlo a un organo adminisrrativo como la Dg
Es decir la inadmision de cooptacion en linitadas no es solo doctrina...es norma....otra cosa es que la norma...reglamentaria en este caso...este bien o no...pero eso es otro debate que no corresponde a la Dg ni frente a la dg...o es que un organo de la administracion hace mal en aplicar la norma que le vincula?....desconexion juridica ya!!!!
Es norma reglamentaria contraria, como ha dicho el TS ya respecto de la 2ª convocatoria, a una norma legal que ES DISPOSITIVA.
¿Donde está dicho que los arts.214 y 244 LSC sean IMPERATIVOS y no quepa cláusula estatutaria en contrario? ¿qué argumento hay para considerarlos imperativos? ¿no ha dicho el supremo que las normas de la ley de limitadas - ahora en la LSC - se entienden presuntivamente dispositivas?
Pero, en todo caso, estamos ante INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD, NO ANTE UN PROBLEMA DE VALIDEZ Y, POR TANTO, LA CALIFICACIÓN REGISTRAL NO DEBERÍA INCLUIRLOS. SI LOS SOCIOS PACTAN ELEGIR A LOS ADMINISTRADORES POR COOPTACIÓN Y LA LEY - QUOD NON - DIJERA QUE ESO NO SE PUEDE HACER, LOS SOCIOS MAYORITARIOS ESTARÍAN INCUMPLIENDO EL CONTRATO DE SOCIEDAD (CUYA REGULACIÓN ESTÁ FORMADA POR LOS ESTATUTOS Y LA LEY QUE COMPLETA LOS ESTATUTOS Y ESTABLECE LÍMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL). EN NINGÚN CASO ESTARÍAMOS ANTE UN PROBLEMA DE VALIDEZ, EN EL SENTIDO DE QUE LO PACTADO POR LOS SOCIOS SEA NULO DE PLENO DERECHO. ESTO SE DEDUCE CON TODA CLARIDAD AHORA DEL ART. 204 LSC QUE HA ELIMINADO LA DISTINCIÓN ENTRE NULOS Y ANULABLES Y HABLA DE ACUERDOS IMPUGNABLES O NULOS DE PLENO DERECHO. LOS ACUERDOS IMPUGNABLES SON VÁLIDOS! Y POR TANTO, EL REGISTRADOR NO PUEDE CALIFICARLOS COMO NULOS! QUE ES LO QUE HACE CUANDO IMPIDE SU INSCRIPCIÓN
Por mucho que lo pongas en mayúsculas, no significa que tengas razón.
Estás confundido Jesúa. Confundes tu opinión de lo que a tí te gustaría que fuera, como docente,con lo que es, de conformidad con el Derecho positivo.
El registro Mercantil goza de presunción de exactitud y validez (Art. 18 y 20 del C de C.), y sólo deben acceder acuerdos válidos, excluyéndose no sólo los nulos, sino también los anulables.
El artículo 214 LSC se pronuncia en términos imperativos. Quizá a ti te gustaría que fuera dispositivo, pero no lo es.
Muchas normas de la LSC son imperativas, porque el contrato de sociedad no es un simple contrato que genera obligaciones entre los contratante. Es mucho más. Genera una persona jurídica, centro de imputación de derechos y obligaciones, con el privilegio añadido en las SA y SL de limitar la responsabilidad de los socios. Es una ficción creada por el legislador, de tal modo que es el legislador quien determina los parámetros en los que funciona la personalidad jurídica de la sociedad.
No hace falta que la respuesta la pongas con mayúsculas. Aunque un poco mayor, todavía leo bien.
Querido Anónimo:
1. El art. 204 ya no distingue entre acuerdos nulos y anulables. Habla de acuerdos impugnables (ergo, válidos hasta que sean declarados nulos) y de acuerdos nulos por contrarios al orden público. Esto supone un cambio legislativo que alguna consecuencia ha de tener ¿o no?
2. La presunción de exactitud y validez. Escríbeme una entrada sobre el significado de esa presunción.
Dice el art. 20 C de c:
1. El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro estarán bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.
2. La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes. La declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho.
Una interpretación "desprejuiciada" de los dos párrafos significa que la validez o nulidad de los asientos no la deciden los registradores, sino que los terceros pueden confiar en la validez de los asientos registrales, es decir - en el caso del Registro Mercantil - que si Anónimo figura como administrador de una sociedad, administrador es administrador de esa sociedad y que si dice que el capital social es de 25000 euros, es de 25000 euros. Pero, naturalmente, el legislador acepta el riesgo de que el nombramiento de administrador fuera inválido (que se hubiera nombrado administrador a alguien inhabilitado por ejemplo) y prevé para tal caso, que los terceros quedan protegidos y que la nulidad la tiene que decidir un juez. Por tanto, si es un juez el que decide sobre la nulidad ¿cómo no va a ser un juez el que decida sobre la validez? No es coherente que sobre la validez decida el registrador y sobre la nulidad, sin embargo, solo el juez.
3. La imperatividad de las normas de la LSC. No me vale una afirmación genérica como la que tú haces. Hay que ir norma por norma y justificar el carácter imperativo. Salvo que el legislador haya dicho: las cláusulas estatutarias en contra de esta disposición se tendrán por no puestas, tienes que argumentar por qué hay que considerar una norma de derecho contractual - como, estarás conmigo, son las normas del Derecho de Sociedades - como imperativa.
4. Si el legislador hubiera querido que el registrador controlase la validez de los acuerdos sociales, esto es, el cumplimiento del contrato de sociedad por parte de administradores y socios mayoritarios, habría obligado a las sociedades a aportar al Registro todos los elementos de hecho para asegurar que el acuerdo no "incumple" el contrato de sociedad. Por tanto, los registradores deberían disponer de los medios probatorios para poder decidir, por ejemplo, si un aumento de capital es abusivo o si un acuerdo de no repartir dividendos supone asfixiar a la mayoría o si una escisión es una transacción vinculada aprobada por el socio mayoritario para expropiar a la minoría o si se ha infringido un pacto parasocial firmado por todos los socios o si no se permitió votar indebidamente a un socio por parte del presidente de la junta cuando el acta de la junta dice que el acuerdo se adoptó con mayoría suficiente.
El sistema vigente de control registral de los actos de la autonomía privada es ilegal y se basa en un traslado irracional de los principios del registro de la propiedad, donde los registradores han de velar porque el derecho inscrito sea tal como está inscrito (porque tiene - como derecho real - efectos erga omnes) al registro mercantil, un registro de personas y de los actos y contratos que esas personas celebran. Y esos actos y contratos, como no puede ser de otra forma, solo vinculan a los que los celebran y a sus herederos, no a los terceros que - principio de publicidad positiva y negativa - pueden APROVECHARSE de la inscripción registral en lo que les beneficie. Pero la inscripción o no inscripción no puede perjudicar nunca a los terceros, a diferencia del caso de los derechos reales.
Pero los registradores y la DGRN no quieren cambiar de opinión porque se reduciría muchísimo el protagonismo del registro. Y si no lo hacen voluntariamente, auguro que, en la próxima legislatura...
Estimado D. Jesús Alfaro,
Si no he entendido mal de todo el debate que se ha suscitado en este post acerca del nombramiento mediante el sistema de cooptación, ¿debo entender por sus palabras que, por ejemplo, en la limitada pueden los socios fundadores reservarse las mismas ventajas que en la anónima (art. 27 LSC) porque no lo prohíbe expresamente la Ley?
Un saludo.
Y, a su parecer, ¿también el sistema de representación proporcional sería aplicable a la limitada?
Si, y si, si se pacta así
Deduzco por sus palabras que, si no se prohíbe expresamente para la otra sociedad en los puntos 2 y 3, da exactamente igual que la LSC diga:
1) "Las sociedades de capital podrán..."
2) "La sociedad anónima podrá..."
3) "La sociedad limitada podrá..."
Anónimo 3
Jesús siento discrepar otra vez contigo.
Cometes un grave error. Los socios pueden pactar todo aquello que no sea contrario a la Ley, la moral o el orden público (Art. 1255 CC). Hasta aquí todos de acuerdo. Pero la "personificación" de la sociedad es un artificio creado por el legislador, y es el legislador el que determina el régimen jurídico de esta perona jurídica que es una ficción creada por el legislador.
Siguiendo tu opinión, nos sobra la LSC. Nos sobra la regulación de las convocatorias (cada sociedad que convoque como quiera); nos sobran los quorums (cada cual lo fija como quiera), las mayorias simples y reforzadas, los órganos de la sociedad, las facultades representativas del órgano de administración. Cada cual que haga la sociedad a su gusto: "hágalo usted mismo a su gusto"
Siguiendo tu opinión no sé para qué existen directivas de la Unión Europea, que regulan tantos aspectos de las sociedades...total, según don Jesús Alfaro, cada uno que lo haga como quiera. No Jesús hay un orden y una disciplina jurídica-económica. así lo estudié y así creo que debe ser.
Un saludo
si no se prohibe expresamente, Y SE INCLUYE EN LOS ESTATUTOS un pacto, por ejemplo, para que se elija a administradores por sistema proporcional en una limitada, la cláusula estatutaria es válida.
A Anónimo 3
No, el que comete el grave error eres tú. :) el art. aplicable no es el 1255 CC, es el 28 LSC que consagra la autonomía estatutaria expresamente. Y no dice que no se puedan derogar normas dispositivas de la propia LSC por medio de los estatutos. Que la sociedad anónima o limitada tengan personalidad jurídica es irrelevante. Las sociedades colectivas también tienen personalidad jurídica y nadie ha dudado nunca que los socios pueden pactar lo que les venga en gana en el contrato social y que las normas del código de comercio que la regulan son supletorias y dispositiva. Otra cosa es que la protección de los acreedores - los únicos - exija considerar determinadas normas como imperativas, por ejemplo, las que regulan el desembolso del capital. Y que otras hayan de considerarse imperativas para proteger a la minoría, porque la regla en las sociedades de capital es que los estatutos pueden modificarse por mayoría. Pero POR SUPUESTO que los socios, unánimemente, pueden decidir que la juntas se convoquen por wassap o como les venga en gana. Porque no hay justificación alguna para limitar la libertad contractual. Y lo propio respecto de las mayorías. Naturalmente, esos acuerdos requieren la unanimidad porque la mayoría no puede alterar la posición jurídica del socio discrecionalmente.
Anónimo 3, esto me parece básico y que me lo discutas demuestra cuán pervertido está el discurso dominante en el Derecho de Sociedades aplicado por nuestros registradores y la DGRN. La culpa la tenemos los profesores que dijimos eso que tú dices ahora hace cuarenta años. ¡Qué daño ha hecho Girón! con sus "principios configuradores" y qué daño ha hecho asignar el registro mercantil a los registradores de la propiedad!
Perdón, entro de nuevas en el debate. ¿El autor está hablando de lege lata o de lege ferenda?.
Hombre Jesús, no te enfades. Sólo hablamos de Derecho. Nada trascendente.
Girón, Garrigues, Uría, Manuel de la Cámara, Bérgamo, Vicent Chulia, últimamente Paz Ares. He aprendido mucho de ellos.
Deberíamos derogar la LSC y quedarnos con el Código de Comercio. Y a la Comisión General de Codificación que se disuelva y que ese sesudo anteproyecto de Código de Comercio que lo tiren a la basura.
Nos basta un sólo artículo en el C. de C.: "laisser faire, laisser passer".
Me imagino que en tu Cátedra no enseñaras a tus alumnos la LSC. Son normas dispositivas: Si quieren las toman y si nos las dejan.
Un saludo...y no te enfades que luego te sube la tensión.
No me enfado en absoluto :) este emoticón significa precisamente eso. Pero tú no necesitas ponerte sarcástico
Bueno Jesús, otra vez amigos. Es que como usas las mayúsculas, Girón es un "patán", los registradores mercantiles "lo peor", la Dirección General no dice "más que disparates", la LSC es todo dispositivo (Vid. Art. 28 LSC), pues pensaba que estabas un poquito disgustado... Un abrazo de verdad, porque aunque no coincido en tu visión de la L.S.C. y de la función del Registro Mercantil, a pesar de ello, me gusta mucho tu blog, por ejemplo, tu artículo de hoy sobre la usura.
Yo no considero que Girón sea un patán. Muy al contrario, creo que es el jurista español más importante de la segunda mitad del siglo XX. pero con lo de los principios configuradores, pues, la cagó, a mi juicio. Y no creo que los registradores mercantiles sean lo peor. Al contrario, creo que son los juristas más formados de nuestro sector público. Pero, como todos los grupos de interés, buscan capturar rentas y lo han logrado en mucha mayor medida que otros grupos semejantes gracias, en parte, a su control sobre la DGRN, lo que debería parecerte escandaloso: que el órgano supervisor esté ocupado por notarios o registradores va contra las más elementales reglas del "buen gobierno" y, si además, creen que tienen razón (que no lo hacen por dinero), pues mucho peor, porque se sienten legitimados para decir cualquier cosa.
Jesús creo que estás intentando desviar el debate.
Pensaba que estábamos discutiendo sobre el carácter dispositivo/imperativo de la LSC, sobre la interpretación del 214 y 244 de la LSC y has pasado a una cuestión completamente diferente.
Yo en mis intervenciones me he limitado a defender el carácter imperativo de los artículos 214 y 244 de la LSC y no a la captura de rentas.
Yo no he argumentado sobre los informes "ad hoc" que elaboran algunos catedráticos (y no lo digo por tí); ni sobre la forma de acceso a las cátedras (puedes leer en Hay derecho lo que se dice al respecto); ni si los argumentos que utiliza uno u otro catedrático responde a intereses retributivos. Me he limitado al ámbito doctrinal, como si este blog fuera una revista de derecho mercantil.
No alcanzo a comprender qué interés económico puede tener el Registrador Mercantil al denegar la inscripción por cooptación de un consejero en una SL. Me parece un poco retorcido tu argumento (en el buen sentido de la palabra, de complicado).
Creo que has leído algo distinto de mi comentario anterior :)
Vaya, parece que el Tribunal Supremo opina como yo
http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2016/09/las-normas-legales-aplicables-la.html#more
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