Pirámide de apartamentos en China
Es la Directiva sobre operaciones con partes vinculadas, de la que se ha ocupado Francisco León aquí y yo en esta entrada. Latorre, en un artículo recientemente publicado en la RdS concluye que la Directiva ha sacrificado “el objetivo armonizador… en beneficio de la idiosincrasia de cada ordenamiento y su regulación en materia de conflicto de intereses o de grupos”… “Los Estados miembros tienen libertad para (elegir)… el procedimiento que mejor les parezca” con el único límite de que “la parte vinculada no se aproveche de su especial posición y que su voluntad pueda resultar determinante cuando la operación perjudica a la sociedad… El objetivo de los Estados debe ser doble. El principal es… establecer un procedimiento transparente, informado… ponderado (en el que… puedan tenerse en cuenta otros intereses presentes) y motivado… el procedimiento debe (incluir)… instrumentos..” que garanticen que el socio o el administrador que realizan la transacción con la sociedad no son decisivos “en la formación de la voluntad societaria”. Además, dice Latorre, hay que asegurar la coherencia sistemática de este procedimiento con las reglas de Derecho de Sociedades sobre conflictos de interés. A continuación realizamos algunos comentarios que nos ha suscitado la lectura del, por lo demás, interesante trabajo de la profesora de la Universidad de Valencia.
La autora se muestra contraria a conservar el art. 529 ter 1. h) LSC que ordena a los administradores de sociedades cotizadas que padezcan el conflicto de interés directo o indirecto en relación con una transacción entre la sociedad y el administrador o un tercero a él vinculado que se abstengan. “La literalidad del precepto es incompatible con la norma europea” ¿Por qué? Porque el 529 ter 1. h) LSC no incluye entre las partes vinculadas “al personal clave de la dirección”. Pero no entendemos el reproche porque ese “personal clave de la dirección”, si no es administrador ni socio, ¿cómo podría abstenerse de votar la aprobación de la transacción? Y si es administrador o socio, entraría en el ámbito de aplicación del artículo. Luego se refiere a los accionistas significativos pero no concluye cuál es el problema de compatibilidad entre la Directiva y el art. 529 ter 1 h). Respecto de las personas – terceros – vinculados a administradores y accionistas (respecto de los cuales, como se ha explicado muchas veces, los administradores y accionistas a los que están vinculados padecen un conflicto por cuenta ajena), la autora dice que el art. 231 LSC podría dar problemas. Pero, como ha explicado Paz-Ares, las personas incluidas en ese precepto generan en el administrador un conflicto por cuenta propia, porque se supone que el administrador puede determinar su voluntad y, por tanto, hay que considerar la lista como una lista cerrada no susceptible de ampliación para incluir cualquier persona relacionada con el administrador. Naturalmente, una vez que se interpreta el art. 231 LSC como se propone aquí – y no como propone la autora – la incompatibilidad con la Directiva se hace más difícil de sostener. La autora propone, simplemente, delimitar subjetivamente la aplicación de la norma – cuándo hay una transacción vinculada – mediante una remisión a la norma NIIF 24.
Su crítica más sustancial se refiere a la obligación que impone el art. 529 ter 1. h) LSC al consejero con el que la sociedad celebra la transacción de abstenerse en el correspondiente acuerdo del consejo que expresa el consentimiento de la sociedad a ese contrato y a las operaciones celebradas por la sociedad con el socio significativo. En este punto critica la situación legal en España porque dice que “el procedimiento del art. 529 ter 1. h… establece que cuando la parte contratante es el socio significativo, deberán abstenerse de votar los consejeros que representen o estén vinculados con el accionista afectado”. Lo cual es correcto. Y es correcto concluir que “se asienta de este modo una conclusión nada irrelevante, que es la de que el administrador está en conflicto con la sociedad cuando el socio que lo nombra está en conflicto… el conflicto del socio se traslada automáticamente al administrador designado a instancia de él”. ¿Dónde está el problema? Se trata, simplemente, de un conflicto por cuenta ajena. El consejero dominical tiene un conflicto por cuenta ajena cuando vota en el consejo aprobar una transacción de la que son partes la sociedad, de un lado, el dominus, esto es, el socio que le designó, de otro. Es evidente que en esas situaciones, el consejero dominical tiene sus lealtades divididas por lo que es razonable equiparar la situación a los casos en los que el conflicto de interés lo padece directamente el administrador.
En realidad, lo que sucede es que la solución legal le parece a la autora irracional. Y se puede coincidir con ella en que, efectivamente, obligar a los dominicales a abstenerse en transacciones entre la sociedad y socios significativos (con suficiente proporción del capital social como para designar administradores) y en sociedades cotizadas de capital concentrado como abundan en la bolsa española, puede mayorizar a la minoría o imponer un exceso de responsabilidad sobre los consejeros independientes que serían los que finalmente decidirían si se han de abstener los dominicales. Y trasladar la decisión a la junta, como se debe en sociedades no cotizadas, es poco práctico. Como estas operaciones deben ir precedidas de un informe de la comisión de auditoria, recaería sobre los independientes las dos fases del procedimiento de aprobación de las transacciones vinculadas. La autora se da cuenta de la contradicción que supone obligar al administrador dominical a abstenerse ex art. 228 c) y e) en relación con el art. 529 ter 1 h) LSC y lo dispuesto en el art. 190.3 LSC que, con mejor criterio, permite al socio conflictuado votar y altera la carga de la argumentación – poniéndola a cargo de la sociedad o del socio conflictuado que votó – en caso de que su voto hubiera sido decisivo y se impugne el acuerdo de la junta por contrario al interés social. Por ello propone que no se obligue al administrador a abstenerse. Y esa propuesta es adecuada. Debe aplicarse, en estos casos, la regla del art. 190.3 LSC a los administradores. Pero esta solución no le gusta a la autora porque cree que una protección del interés social ex post como es la que resulta de la regulación de la impugnación no es adecuada para sociedades cotizadas, cuyos acuerdos sociales no se litigan y en los que las transacciones deben ejecutarse con celeridad. Lo que le lleva a negar la mayor, esto es, a negar que el consejero dominical que ha de decidir sobre una transacción entre la sociedad y el socio que le designó sufra un conflicto de interés:
“Hay que desterrar, en definitiva, la idea de que el nombramiento del administrador por uno o varios socios constituya per se una relación cualificada, generadora de un conflicto de intereses en la persona del administrador”
Esto es problemático. Porque, examinada la posición del consejero dominical, es difícil negar que se enfrenta a un conflicto de lealtades, o, más precisamente, a un conflicto de deberes. La autora se apoya en Enriques y Guizzi pero no vemos dónde está el argumento para considerar que alguien que ha sido designado a instancias de un socio determinado no tiene una relación con el que le ha nombrado suficientemente significativa como para considerar que puede actuar independientemente y teniendo en cuenta exclusivamente el interés de la sociedad cuando decide aprobar una transacción de gran importancia económica entre la sociedad y el socio que lo ha llevado hasta el consejo de administración. Por tanto, como siempre con los conflictos de interés, lo relevante es preguntarse en abstracto si el administrador sufre un conflicto de interés por cuenta ajena – un conflicto de deberes-: el deber hacia el interés social y el deber de agradecimiento hacia el que lo llevó al consejo de administración. Del mismo modo, exactamente, que el que recibe remuneración de un tercero distinto de la sociedad.
En fin, no consigo entender dónde está mi error. Dice Latorre que yo he llamado la atención sobre una “aparente contradicción de la Directiva, cuando la junta actúa para ratificar el acuerdo del consejo, el socio-parte vinculada podría votar pero no cuando la decisión de la junta es originaria o no viene precedida de un acuerdo del consejo. Se ha de reparar, sin embargo, en que cuando la junta actúa tras el consejo es, normalmente, para dirimir el conflicto producido entre el informe negativo y el acuerdo positivo del pleno, por lo que, precisamente en estos casos, debería cuestionarse el voto del socio en la junta”. Pero si es así, entonces la Directiva debería decir, simplemente, que el socio no puede votar en la junta.
La autora propone que la exigencia del informe sobre la operación se extienda a las que aprueba originariamente la junta, de modo que si éste considera que la operación no es inocua para la sociedad, debería exigirse un quorum reforzado de los socios no afectados por el conflicto o reglas semejantes de mayoría-de-la-minoría de los votos a favor de la transacción “o incluso llegar a prohibir el voto del socio implicado”. Pero, ¿qué diferencia hay entre no permitir el voto al socio conflictuado y exigir mayoría de los demás socios? Añade que sería interesante un seguimiento de la operación vinculada para asegurarse de que se ejecuta en los términos aprobados por la Junta.
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