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martes, 31 de julio de 2018

¿Por qué Alemania no quiere regular las transacciones con partes vinculadas?

el don apacible

Cartel de la película rusa “El don apacible”

Al parecer los alemanes – académicos y juristas procedentes de la empresa privada – se han opuesto a la regulación europea de las transacciones con partes vinculadas que ha visto finalmente la luz en la Directiva

Dice Tröger que el régimen de la Directiva se ha aguado bastante. En la primera versión de la Directiva la regla era imponer la ratificación de las transacciones con partes vinculadas por parte de los accionistas dispersos (los no vinculados al accionista de control o a los accionistas significativos) tras haber facilitado el insider y los administradores toda la información relevante y su equidad haber sido asegurada por un tercero independiente. Al final del proceso legislativo, la aprobación por parte de la junta de socios (por la mayoría de la minoría) se suprimió – se hizo voluntaria – y la necesidad del informe de tercero sobre la equidad, también se hizo voluntaria. Y se permitió que la aprobación de la operación la diera el órgano de administración si podía asegurarse que no estaba controlado por el socio de control (o sea, si la operación era aprobada por los consejeros independientes). Curiosamente, en Derecho alemán, la regla de la aprobación por la minoría de las transacciones entre la sociedad y el socio de control está incluida en el parágrafo 47.3 de la GmbHGesetz para las sociedades limitadas. Qué diferencia hay, a este respecto, con las sociedades anónimas no se entiende a menos que se trate de sociedades cotizadas en las que la convocatoria de una junta de socio puede ser un coste excesivo para asegurar la fairness de las transacciones vinculadas.

Tröger considera que “Germany Inc.” se caracteriza porque los bancos y las aseguradoras coordinan a muchas grandes empresas y los mismos individuos participan en los órganos de gobierno de muchas de ellas de modo que, a semejanza de lo que ocurre cuando los mismos fondos de inversión están presentes en el capital de las principales empresas de un sector, la probabilidad de que estas empresas – las que forman el Germany Incorporated – se coordinen es más alta. De modo – dice Tröger, siguiendo a Gilson – que el “salario” que estos bancos y aseguradoras cobraban por vigilar a los ejecutivos de las grandes empresas alemanas era que se les permitiera hacer transacciones vinculadas con estas empresas en buenas condiciones para ellos, esto es, extraer – limitadamente – beneficios particulares del control. Si estos bancos y aseguradoras obtenían de esta forma rentas a cambio de su función de supervisores en beneficio de los accionistas dispersos, es natural que, cuando se pretende por el legislador europeo limitar esta fuente de rentas, en Alemania la oposición sea fuerte. Si estos bancos eran acreedores – los principales acreedores de largo plazo – de las empresas, tendrían incentivos para vigilar a los gestores y evitar que éstos pusieran en quiebra a las empresas, pero, más allá de imponer una política financiera y empresarial conservadora, no tendrían incentivos para impedir que los gestores se apropiaran de bienes sociales si esta deslealtad no ponía en peligro la solvencia de la entidad.

Pues bien, una vez que los bancos alemanes han abandonado su papel como controladores de los administradores y se han deshecho, en buena medida, de sus participaciones en las grandes sociedades cotizadas alemanas, la cuestión es, dice Tröger, quién va a hacer el papel de vigilante de los ejecutivos (y de los consejeros nombrados por grupos de interés como los trabajadores) en dichas sociedades. Si el Derecho alemán no proporciona a los accionistas dispersos medios adaptados a sus incentivos y posibilidades, el volumen de beneficios particulares del control en Alemania puede aumentar.

Esta conclusión es, quizá, demasiado pesimista. El sistema jurídico alemán (incluyendo el Derecho Penal y el fiscal) y los mercados de capitales – pero, sobre todo, los mercados de productos – son suficientemente eficientes como para asegurar un bajo nivel de extracción de beneficios particulares del control por parte de los ejecutivos o de grupos de presión. El valor como supervisores de los bancos y las compañías de seguro había disminuido, probablemente, con la mundialización de la economía. Y el Derecho de Sociedades alemán tiene la capacidad para generar dinámicas – a través de las cláusulas generales – que refuercen la protección de los accionistas dispersos. Es más, el uso de la litigación a tales fines es sólo importante en los Estados Unidos que, en esta, como en tantas materias, es un outlier.

Troeger, Tobias H., Germany's Reluctance to Regulate Related Party Transactions, 2018

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