El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 4 de julio de 2018

El médico divorciado despedido del hospital católico y la atea no contratada para trabajar en una ONG luterana: el artículo 4 de la Directiva 2000/78

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El pórtico de la gloria, detalle. Foto de EL PAIS

Artículo 4. Requisitos profesionales

1. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado.
2. Los Estados miembros podrán mantener en su legislación nacional vigente el día de adopción de la presente Directiva, o establecer en una legislación futura que incorpore prácticas nacionales existentes el día de adopción de la presente Directiva, disposiciones en virtud de las cuales en el caso de las actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones de una persona, por lo que respecta a las actividades profesionales de estas organizaciones, no constituya discriminación una diferencia de trato basada en la religión o las convicciones de una persona cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se desarrollen, dicha característica constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. Esta diferencia de trato se ejercerá respetando las disposiciones y principios constitucionales de los Estados miembros, así como los principios generales del Derecho comunitario, y no podrá justificar una discriminación basada en otro motivo.
Siempre y cuando sus disposiciones sean respetadas, las disposiciones de la presente Directiva se entenderán sin perjuicio del derecho de las iglesias y de las demás organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones, actuando de conformidad con las disposiciones constitucionales y legislativas nacionales, podrán exigir en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización.

Los hechos del caso que ha llegado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea según los cuenta el Abogado General Wathelet en sus Conclusiones de 31 de mayo de 2018 ECLI:EU:C:2018:363
IR es una sociedad de responsabilidad limitada de Derecho alemán. Tiene por objeto social el desempeño de las funciones de Cáritas (confederación internacional de organizaciones católicas con fines caritativos) como expresión de la vida y la esencia de la Iglesia Católica, en particular en la gestión de hospitales. IR no persigue primordialmente fines lucrativos, y depende de la Diócesis católica de Colonia.
 JQ profesa la religión católica. Es médico de formación y trabaja desde 2000 como jefe del servicio de medicina interna de un hospital de IR establecido en Düsseldorf (Alemania). Celebró su contrato de trabajo con IR sobre la base del GrO 1993, adoptado por la asamblea plenaria de la Conferencia Episcopal alemana y aplicable al servicio eclesial en el marco de las relaciones laborales.
 JQ estaba casado conforme al rito católico. En agosto de 2005 su esposa obtuvo la separación y desde 2006 vivía con su nueva compañera. Después de declararse el divorcio de su primera esposa con arreglo al Derecho civil alemán en 2008, JQ contrajo nuevo matrimonio civil con su nueva compañera. En el momento de su segundo matrimonio, todavía no se había producido la anulación del primer matrimonio.
Cuando tuvo conocimiento de su segundo matrimonio, y mediante escrito de 30 de marzo de 2009, IR extinguió la relación laboral de JQ con efectos a partir del 30 de septiembre de 2009, respetando el correspondiente preaviso.


La argumentación del Abogado General


La cuestión prejudicial versa sobre la Directiva 2000/78 que es la que prohíbe la discriminación en el puesto de trabajo (¿por qué es necesaria una Directiva que declare prohibido discriminar a los trabajadores? ¿No incluyen todos los ordenamientos nacionales europeos una disposición constitucional y legal que prohíbe la discriminación, especialmente, en relaciones entre particulares, en el ámbito laboral?)

Se trata de examinar si el hecho de que IR – el empleador – sea una organización religiosa y que eso fuera conocido y aceptado por el trabajador al contratar hace que no sea “odiosa” / discriminatoria la terminación del contrato por el hecho de que el médico se hubiera divorciado primero y casado por lo civil después sin haber anulado canónicamente su primer matrimonio. En España se hablaría de despido, pero en el texto de las Conclusiones, como se refiere a un caso alemán se dice que IR “extinguió” la relación laboral “respetando el correspondiente preaviso” (es que en Alemania no hay indemnización por despido, hay preaviso que equivale, prácticamente, a que cobres durante un período de tiempo sin trabajar).

El Abogado General comienza limitando el “privilegio” religioso. Si permitimos a las empresas de “tendencia” (religiosa) quedar exentos de la aplicación de normas antidiscriminación, debemos estar seguros de que la actividad en el marco de la cual se discute si hubo o no discriminación es una actividad ligada y realizada de acuerdo con los fines religiosos de la organización. Lo que lleva, casi indefectiblemente, a considerar que IR no merece un privilegio que le permita discriminar por razón de religión o por razón de conformidad de la conducta privada de sus médicos con los mandatos católicos. Porque no se trata de contratar a un catequista por parte de una parroquia. Se trata de un hospital que contrata médicos y que atiende a pacientes no católicos y no se diferencia esencialmente de cualquier hospital no-católico.
el hecho de que IR esté sujeto al control del arzobispo católico de Colonia y de que su objeto social consista en el desempeño de las funciones de Cáritas no bastan para acreditar que su ética se base en la religión.
…  habrá que verificar si la práctica de los hospitales que gestiona IR se enmarca en la doctrina de la Iglesia Católica en lo que respecta a la prestación de esos servicios de un modo que los distinga de forma caracterizada de los hospitales públicos. A este respecto, debe tener en cuenta las cuestiones éticas en el ámbito de la salud que revisten especial importancia en la doctrina de la Iglesia Católica en particular, el aborto, la eutanasia, la contracepción y las demás medidas de control de la procreación.

En este sentido, por ejemplo, si se demuestra que, de conformidad con el Catecismo de la Iglesia Católica, los hospitales gestionados por IR no practican abortos ni administran la píldora «del día después» a diferencia de lo que ocurre con los hospitales públicos, cabría considerar a IR una organización privada cuya ética se basa en la religión en el sentido del artículo 4, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2000/78. En cambio, si dicha comprobación lleva a la conclusión de que los hospitales gestionados por IR abordan esas cuestiones del mismo modo que los hospitales públicos, IR no podría ser considerada una organización privada cuya ética se basa en la religión.
Aquí parece que el Abogado General concede demasiado. Pero su afirmación es justa. Se limita a responder a la primera cuestión prejudicial, esto es, a determinar si el caso encaja en el art. 4.2 de la Directiva que recoge el privilegio religioso. Porque, hasta aquí, Wathelet parece justificar una excepción general de aplicación de la Directiva para las organizaciones que, en el desarrollo de su actividad, se atengan a los preceptos religiosos. Como veremos cuando examinemos el otro caso que está pendiente de sentencia por el TJUE, el tipo de trabajo que desempeñe el “discriminado” debería ser relevante y si el precepto religioso “infringido” por el trabajador es uno de los que fundan la conducta ética del hospital, también. En el caso, el despido no se debió a que el médico hubiera recetado la píldora del día después o hubiera practicado un aborto.

La excepción religiosa del art. 4 de la Directiva 2000/78


La primera dificultad del caso deriva de la expresión “de conformidad con las disposiciones constitucionales y legislativas nacionales” que el gobierno alemán interpreta sistemáticamente en el sentido de que supone limitar la aplicación del Derecho europeo en este ámbito de cuestiones a las organizaciones religiosas que se regirán, exclusivamente, por el Derecho nacional. El Derecho alemán, como luego veremos, es ampliamente respetuoso de la libertad de las iglesias para regular y ejecutar como les parezca sus actividades empresariales en las que, naturalmente, contratan laboralmente a muchas personas.

Wathelet opina que no, que el Derecho europeo es aplicable porque así resulta del mismo artículo de la Directiva que comienza, según hemos visto, “siempre y cuando sus disposiciones sean respetadas”. De modo que el privilegio religioso no legitima la discriminación laboral. ¿Cómo ha de interpretarse, pues, el “privilegio religioso”?  Dice Wathelet – luego veremos el mayor desarrollo de este punto en las otras Conclusiones que resumiremos – que, lo primero que es exigible para que no se declare que ha existido discriminación prohibida es que la diferencia de trato venga justificada porque la “característica” personal sea un “requisito profesional esencial, legítimo y justificado de la ética de la organización”. Alega el Abogado General la sentencia Egenberger de la que nos ocuparemos inmediatamente y según la cual, tal análisis ha de realizarse “en ese caso concreto”. Por ejemplo, es obvio que el despido estaría justificado si el médico hubiera practicado un aborto o recetado la píldora del día después siendo así que el hospital se atiene a las directrices católicas sobre reproducción humana. Alemania no puede liberar a sus iglesias de la prohibición de discriminación alegando el art. 4 de la Directiva. Lo único que consiguió Alemania es algo bastante “declarativo”,
  lo único que hace el artículo 17 TFUE es «expresa[r] la neutralidad de la Unión respecto a la organización por parte de los Estados miembros de sus relaciones con las iglesias y asociaciones o comunidades religiosas.
es decir, algo para lo que ni siquiera era imprescindible añadir el art. 4 al texto de la Directiva: que los contratos han de cumplirse de buena fe y obligan no solo a lo expresamente pactado tal como reza el art. 1258 CC. Un médico contratado por un hospital católico no puede pretender, de buena fe, que si le despiden por haber practicado un aborto en sus instalaciones, el despido carece de justa causa (o en la terrible terminología española que recuerda a un régimen cuartelario, que el despido no es “procedente”). Eso es lo que significa el art. 4 de la Directiva: 
como consideró el Tribunal de Justicia, En cambio, dicho artículo no puede dispensar del control judicial efectivo del respeto a los criterios señalados en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/78».
A partir de ahí, el Abogado General concluye que hay que examinar la cuestión, como aquí se ha hecho, decidiendo si el divorcio y posterior matrimonio civil del médico tiene mucho o poco que ver con su actividad laboral para la empresa religiosa que es el hospital y, por tanto si conforme a la buena fe y en cumplimiento leal de sus obligaciones laborales debería aceptar ser despedido. Cita el caso Egenberger de nuevo para interpretar el siguiente paso del art. 4 de la Directiva:
dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado.
En el caso, esto significa que el divorcio y posterior matrimonio civil pueda ser considerado como una infracción de un requisito “esencial” para que la empresa pueda desarrollar “católicamente” su actividad, esto es, que los médicos de un hospital católico no pueden divorciarse y casarse por lo civil sin anulación canónica del matrimonio previo. Y que tal imposición sea una medida proporcionada para lograr un objetivo legítimo
la legalidad de una diferencia de trato basada en la religión [...] se supedita a la existencia comprobable objetivamente de un vínculo directo entre el requisito profesional impuesto por el empresario y la actividad de que se trate. …  la adhesión a las convicciones en que se basa la ética de la iglesia es un requisito profesional «esencial» cuando «[resulta] necesaria debido a la importancia de la actividad profesional en cuestión para la afirmación de esa ética o el ejercicio de su derecho a la autonomía por parte de esa iglesia»…. «legítimo» (significa que) «el requisito de pertenencia a la religión o la adhesión a las convicciones en que se basa la ética de la iglesia [...] de que se trate no sirva para promover un objetivo ajeno a dicha ética o al ejercicio de su derecho a la autonomía por parte de esa iglesia». y justificado «implica no solo que el control de la observancia de los criterios incluidos en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/78 pueda ser efectuado por un órgano jurisdiccional nacional, sino también que la iglesia [...] que [haya] exigido este requisito está obligada a demostrar, a la luz de las circunstancias de hecho del caso concreto, que el riesgo alegado de vulneración de su ética o de su derecho a la autonomía es probable y grave, de tal modo que el establecimiento de ese requisito resulte verdaderamente necesario».
Y distingue, a continuación, del caso Egenberger, y deja claro que se trata de un caso fácil:
En el presente caso, el requisito profesional no es la pertenencia a una religión particular, como ocurría en el asunto en que recayó la sentencia de 17 de abril de 2018, Egenberger (C‑414/16, EU:C:2018:257), sino la adhesión a una convicción particular de la Iglesia Católica, es decir, el concepto de matrimonio definido por la doctrina y el Derecho canónico de la Iglesia Católica, lo cual incluye el respeto de la forma religiosa del matrimonio y su carácter sagrado e indisoluble. (23) Es evidente que esa convicción no constituye, en este caso, un requisito profesional y aún menos un requisito profesional esencial y justificado.
ese requisito no está vinculado en absoluto con la actividad profesional de IR y de JQ…
… no es un requisito profesional esencial, dado que no es necesario a la luz de la importancia de la actividad profesional de IR, a saber, la prestación de servicios de salud, para que esta pueda afirmar su ética o ejercer su derecho a la autonomía. A este respecto, ha de señalarse que ni sus pacientes ni sus colegas albergan la expectativa de que el jefe de servicio de medicina interna sea católico y aún menos de que no haya contraído un matrimonio nulo a efectos de la doctrina y el Derecho canónico de la Iglesia Católica.
 o está justificado. El divorcio y el nuevo matrimonio civil de JQ no generan ningún riesgo probable y grave de vulneración de la ética o del derecho a la autonomía de IR. De todos modos, es preciso señalar que IR ni siquiera se planteó separar a JQ de sus funciones como jefe de servicio de medicina interna sino que directamente lo despidió, pese a que como médico que no ejerciera funciones directivas no habría estado sujeto a dicho requisito.



Una cuestión interesante es la de si negar al empleador católico el derecho a despedir a sus empleados que se divorcian y se vuelven a casar por lo civil tendría como


“consecuencia no pretendida” la de que los empleadores católicos sólo contrataran a católicos.


No tiene mucha paciencia con el argumento el Abogado General
… esa política de contratación sería manifiestamente incompatible con el artículo 4, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2000/78, dado que la religión no puede considerarse un requisito profesional esencial y justificado para empleos vinculados a la prestación de servicios sanitarios por los motivos que acabo de exponer.
Y tampoco corre mejor suerte el argumento, según el cual, otra consecuencia no pretendida de dar la razón al médico es que los empleadores religiosos incluirían en sus contratos de trabajo la obligación para todos los empleados, cualquiera que sea su religión (y no solo a los católicos), de aceptar la ética y los mandatos católicos 
No creo que ello resulte necesariamente problemático, dado que algunos de los motivos de despido previstos en el artículo 5, apartado 2, del GrO 1993 se aplican a todos los trabajadores de IR con independencia de su fe. Por ejemplo, esa disposición prohíbe a todos los trabajadores defender en público posturas contrarias a los principios de la Iglesia Católica sobre el aborto. Lo mismo ocurre con las infracciones morales personales como, por ejemplo, los delitos contra la vida humana o la integridad física.
En fin, se aborda el problema de la compatibilidad entre el Derecho nacional y la Directiva (o sea, el problema de la eficacia horizontal de las Directivas dado que se trata de una relación entre particulares). En materia de derechos fundamentales, el TJUE considera que los recogidos en la Carta europea son de aplicación directa con independencia de lo que diga el Derecho nacional. Y, aunque este caso es anterior a la entrada en vigor de la Carta, el Abogado General considera que la misma respuesta es de rigor:
cuando un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares no puede interpretar el Derecho nacional aplicable de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/78, está obligado a garantizar, de acuerdo con sus competencias, la protección jurídica para los justiciables derivada del principio general de no discriminación por razón de religión y a garantizar la plena eficacia de dicho principio, dejando sin aplicar, en caso necesario, cualquier norma nacional que lo contradiga.
Dado lo que dijo el TJUE en el caso Egenberger que examinamos a continuación, es altamente probable que el TJUE siga al Abogado General y confirme que el hospital católico discriminó al médico divorciado.


El caso Egenberger


Es la Sentencia de 17 de abril de 2018, Egenberger (C‑414/16, EU:C:2018:257),

El caso es más complicado que el del médico que acabamos de repasar. La señora Egenberger solicitó a una organización de la Iglesia Evangélica ser contratada para elaborar un informe sobre la discriminación racial en Alemania. La organización de la Iglesia Evangélica, en el anuncio del puesto indicaba que solo contrataría a personas de religión protestante
La Sra. Egenberger, sin confesión alguna, solicitó el puesto publicado. Aun cuando su candidatura siguió en liza después de la primera selección realizada por la Evangelisches Werk, la interesada no fue convocada a una entrevista. Por su parte, el candidato finalmente seleccionado había indicado, respecto a su pertenencia confesional, que era «un cristiano miembro de la Iglesia protestante regional de Berlín».     Al considerar que su candidatura había sido rechazada por carecer de confesión, la Sra. Egenberger presentó una demanda

El Tribunal de Justicia, en una sentencia brevísima (contrasta especialmente con la extensión de las Conclusiones del Abogado General que desmenuza la legislación alemana y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), dice que la señora Egenberger fue discriminada por razón de su (no) religión y que la diferencia de trato no venía exigida por el carácter religioso del empleador dada la tarea para la que se le iba a contratar.

Comienza señalando que la decisión del empleador basada en la “excepción religiosa” del art. 4 de la Directiva tiene que ser revisada por un juez o un tercero independiente. Es decir, reconoce a los trabajadores una suerte de derecho a la “tutela judicial” de su derecho a no ser discriminados.

Luego explica en detalle lo que se ha expuesto más arriba porque lo recoge el Abogado General en el caso del médico. Que para que el requisito de “ser protestante” sea legítimamente exigible a un trabajador y no sea calificado como discriminatorio, debe existir una relación relevante entre ostentar la condición de protestante o católico y la actividad que se desarrolla en el marco del contrato de trabajo (el párrafo es muy bueno. Se nota que hay mucha elaboración doctrinal detrás)
Tal vínculo puede derivarse o bien de la naturaleza de esta actividad, por ejemplo, cuando implica participar en la fijación de la ética de la Iglesia o la organización en cuestión o colaborar en su tarea de predicación/catequesis, o bien de las circunstancias en que debe desarrollarse dicha actividad, como la necesidad de garantizar una representación fidedigna de la Iglesia o de la organización a efectos externos.
Y el vínculo (entre la actividad y las convicciones religiosas) debe ser “esencial”, “legítimo” “justificado” y “proporcionado” (apropiado y no excesivo para el objetivo perseguido).

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