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miércoles, 25 de julio de 2018

Control de concentraciones: los modelos económicos utilizados deben exponerse a las empresas

Head of Demeter from classical period, 350 BC, Anatolia

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En el procedimiento de autorización de operaciones de concentración, la Comisión Europea puede denegar la autorización si considera que la operación generará o reforzará una posición dominante o reducirá (supondrá un obstáculo), en general, de forma significativa, la competencia efectiva en mercados europeos. En el caso, se trataba de la concentración de dos empresas de paquetería TNT-UPS. La Comisión prohibió la concentración sobre la base de los efectos previsibles sobre los precios derivados de utilizar un modelo econométrico determinado. El Tribunal General anuló la decisión de la Comisión por considerar que UPS se “defendió” de un modelo econométrico y la Comisión, después, utilizó otro para fundar su decisión de no autorización (“el modelo econométrico en que la Comisión basó su Decisión controvertida se diferencia de forma significativa (concretamente, en las variables utilizadas para los cálculos econométricos) del modelo previamente discutido con UPS”).

La Abogado General Kokkot ha formulado unas breves Conclusiones sobre el asunto que van muy al grano

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, el respeto del derecho de defensa exige que se permita a los destinatarios de decisiones que afecten sensiblemente a sus intereses dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre todos los elementos en los que la Administración vaya a basar su decisión.

Sin duda alguna, un modelo econométrico como el modelo de concentración de los precios de que aquí se trata constituye un elemento en que la Comisión se basó de manera determinante cuando en la Decisión controvertida efectuó su análisis de la competencia. O, en los términos del artículo 18, apartados 1 y 3, del Reglamento sobre el control de las concentraciones, el mencionado modelo fue uno de los fundamentos esenciales de las objeciones que opuso la Comisión al proyecto de concentración de empresas. Así las cosas, a mi parecer es evidente que la Comisión debió haber brindado a UPS, a fin de respetar su derecho de defensa, la oportunidad de dar a conocer eficazmente su punto de vista sobre dicho modelo de concentración de los precios. Con mayor motivo si se considera que un modelo econométrico de este tipo (como pone de manifiesto el presente caso) puede dar lugar a resultados totalmente distintos en función de la forma en que se configure y aplique en concreto.

Por último, resulta particularmente poco convincente el intento de la Comisión de calificar sus análisis econométricos como meramente internos a los efectos del artículo 17, apartado 3, primera frase, del Reglamento de aplicación, a los cuales no es preciso conceder acceso a las empresas afectadas (ni siquiera antes de adoptar su decisión de control de las concentraciones).

En un ámbito como el del control de las concentraciones, en que la Comisión dispone por definición de un amplio margen de apreciación, reviste una importancia fundamental el respeto de las garantías procedimentales. Se privaría de sentido al derecho de defensa si la Comisión ocultase a las empresas afectadas las reflexiones esenciales y los cálculos en que basa su previsión de un obstáculo significativo para la competencia efectiva a causa de la concentración proyectada.

, si la Comisión se aparta del pliego de cargos en detrimento de las empresas afectadas, exponiendo elementos, teorías o modelos de cálculo totalmente nuevos y sobre los cuales no ha oído a las empresas, está obligada a permitirles que expresen su punto de vista al respecto, ya que, en la decisión que pone fin al procedimiento, la Comisión solo puede atender a las objeciones respecto de las cuales las partes hayan podido formular sus alegaciones

Añade Kokkot que un vicio procedimental semejante obliga a anular la Decisión de la Comisión porque

de la configuración concreta de un modelo de concentración de los precios puede depender decisivamente el número de Estados miembros en que la Comisión prevea un obstáculo significativo para la competencia efectiva

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