El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 25 de julio de 2018

Las AIE son empresas a efectos de la prohibición de ayudas públicas del art. 107 TFUE

thefromthe

foto: @thefromthetree

En el caso de las ventajas fiscales otorgadas por España a la construcción de buques en astilleros españoles cuando ésta se financiaba por Agrupaciones de Interés Económico con intervención de una compañía de leasing que, a continuación cedía el buque a la compañía naviera con la que se repartían las ventajas fiscales en términos de amortización rápida de los activos etc, el Tribunal de Justicia ha casado la sentencia del Tribunal General que había dicho que no eran ayudas públicas prohibidas por el art. 107 TFUE.

Antes de resumir la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2018  ECLI:EU:C:2018:591 digamos que dice algunas cosas que pueden ser relevantes para el caso Apple. En concreto, este párrafo

En particular, respecto de las medidas nacionales que otorgan una ventaja fiscal, debe recordarse que una medida de esta naturaleza que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloca a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes puede conferir una ventaja selectiva a los beneficiarios y, por tanto, constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. En cambio, las ventajas resultantes de una medida general aplicable sin distinción a todos los operadores económicos no constituyen ayudas de Estado en el sentido de dicha disposición... Del mismo modo, en el concepto de «ayuda de Estado» no están comprendidas las medidas estatales que establecen una diferenciación entre empresas y que, en consecuencia, son selectivas a priori, cuando esta diferenciación resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema del que forman parte .

Dice el TJUE que la afirmación del Tribunal General según la cual los receptores de las ayudas no eran las agrupaciones de interés económico (AIE) – porque estas, que no tienen ánimo de lucro para sí mismas, son transparentes fiscalmente – sino los inversores – socios de las AIE, y que, por tanto, la Comisión debería haber demostrado que se cubrían los requisitos de las ayudas públicas ilegales en relación con tales inversores y no con las AIE, no es aceptable. Como se deduce de la simple lectura de la sentencia del TJUE, éste ha adoptado una perspectiva muy formalista.

La sentencia del Tribunal General parece más acorde con la naturaleza de las AIE – que no hay duda de que pueden desarrollar en nombre propio actividades empresariales porque son sociedades externas – que la del TJUE porque las AIE, como sabe cualquier mercantilista, tienen una “causa consorcial”, es decir, se constituyen para auxiliar a los socios en la consecución de sus fines – los de los socios –. Desde esta perspectiva, es más razonable considerar como beneficiarios de las eventuales ayudas articuladas a través de la AIE a sus socios y examinar la compatibilidad de las ayudas con el art. 107 TFUE desde esta perspectiva. Esto es lo que dice el TJUE (observen como varias de las afirmaciones del tribunal son apodícticas y carecen de argumentación)

el Tribunal General, en el apartado 116 de la sentencia recurrida, señaló que, aunque las beneficiarias de las tres medidas fiscales mencionadas en el artículo 1 de la Decisión impugnada eran las AIE, fueron los socios de las AIE quienes se beneficiaron de las ventajas económicas derivadas de esas tres medidas, debido a la transparencia fiscal de las AIE, y es también a ellos a quienes iba dirigida la orden de recuperación impuesta en el artículo 4, apartado 1, de dicha Decisión. …  Por consiguiente, en el apartado 118 de dicha sentencia, concluyó que «como son los inversores y no las AIE quienes se beneficiaron de las ventajas fiscales y económicas derivadas del SEAF, (sistema español de arrendamiento fiscal aplicado a determinados acuerdos de arrendamiento financiero para la adquisición de buques) procede examinar, basándose en las alegaciones de las partes, si las ventajas obtenidas por los inversores son de carácter selectivo, si existe el riesgo de que falseen la competencia y afectan a los intercambios comerciales entre Estados miembros y si la Decisión impugnada está suficientemente motivada en lo que respecta al análisis de estos criterios».

Y, con esa perspectiva de análisis, el Tribunal General concluyó que no había ayudas públicas ilegales porque cualquiera podía invertir en esas AIE, de manera que no eran ayudas selectivas.

El TJUE dice que no, que las AIE son las beneficiarias de las ayudas

En efecto, según la descripción del SEAF, las AIE ejercían una actividad económica, a saber, la adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamento a casco desnudo y su posterior reventa, de lo cual resulta que constituían empresas en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, y de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, que es lo que la Comisión indicó en el considerando 126 de la Decisión impugnada.

Eran las AIE quienes, por una parte, solicitaban de la administración fiscal, de conformidad con el artículo 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades, el beneficio de la amortización anticipada de activos arrendados y era a ellas a quienes se concedía y, por otra parte, eran quienes renunciaban al régimen ordinario del impuesto sobre sociedades y optaban por el régimen de tributación por tonelaje, tal como se aplica en virtud del artículo 50, apartado 3, del Reglamento del Impuesto de Sociedades. También eran las AIE quienes conseguían las ventajas fiscales en dos fases, tal como se ha expuesto en el apartado 9 de la presente sentencia, mediante la combinación de las medidas fiscales en cuestión.

La ventaja económica resultante correspondía, según los hechos constatados en el punto 5.3.2.6 de la Decisión impugnada, a la ventaja que las AIE no habrían obtenido en la misma operación si hubieran aplicado únicamente medidas de carácter general, es decir, los intereses ahorrados sobre los importes de los pagos de impuestos aplazados en virtud de la amortización anticipada, el importe de los impuestos evitados o de los intereses ahorrados sobre los impuestos aplazados en virtud del régimen de tributación por tonelaje y el importe de los impuestos evitados sobre la plusvalía obtenida en el momento de la venta del buque. Por lo tanto, el SEAF implicaba el uso de recursos estatales en forma de una pérdida de ingresos fiscales y de intereses no percibidos…

Ciertamente, tales ventajas se transferían íntegramente a los socios de las AIE por el hecho de que estas eran fiscalmente transparentes en lo que respecta a los socios residentes en España, y los beneficios o las pérdidas registradas por las AIE se transferían automáticamente a sus socios residentes en este Estado miembro en proporción a su participación.

No obstante, no es menos cierto que las medidas fiscales controvertidas se aplicaban a las AIE y que estas eran las beneficiarias directas de las ventajas derivadas de dichas medidas. Estas ventajas, según el considerando 157 de la Decisión impugnada, favorecían la actividad de adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamiento a casco desnudo y su posterior reventa, actividad que ejercían dichas AIE.

De ello resulta que, habida cuenta de la jurisprudencia recordada en los apartados 35 a 37 de la presente sentencia (no son mas que afirmaciones generales sobre los requisitos para afirmar la existencia de ayudas públicas incompatibles con el mercado común), las medidas fiscales controvertidas podían constituir ayudas estatales en favor de las AIE y que, por tanto, al no reconocer a dichas AIE la condición de beneficiarias de dichas medidas alegando que estas entidades eran fiscalmente transparentes, el Tribunal General excluyó que las AIE fueran beneficiarias de ayudas estatales atendiendo únicamente a su forma jurídica y a las normas relativas a la tributación de los beneficios asociados a ellas. Pues bien, tal exclusión es contraria a la jurisprudencia expuesta en los apartados 34 y 36 de la presente sentencia, de la que se desprende que la calificación de una medida como «ayuda de Estado» no puede depender del estatuto jurídico de las empresas afectadas ni de las técnicas utilizadas.

No afecta a esta conclusión la decisión de la Comisión de ordenar la recuperación de las ayudas incompatibles únicamente de los inversores de las AIE, sobre cuya legalidad no ha de pronunciarse el Tribunal de Justicia en el marco del presente recurso de casación…

(también, por la misma razón) el Tribunal General incurrió en error de Derecho al no examinar si el sistema de autorización de la amortización anticipada tal como se establece en los artículos 48, apartado 4, y 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades y en el artículo 49 del Reglamento del Impuesto de Sociedades otorgaba a la administración tributaria una facultad discrecional que favorecía a las actividades ejercidas por las AIE que participaban en el SEAF o tenía por efecto favorecer tales actividades.

(y, en fin)…. el Tribunal General incurrió en error de Derecho al considerar, para desestimar el motivo invocado por la Comisión, que las ventajas obtenidas por los inversores que participaron en las operaciones del SEAF no podían considerarse selectivas por poder participar en ellas, en las mismas condiciones, cualquier empresa sin distinción, sin examinar si la Comisión había demostrado que las medidas fiscales controvertidas introducían, por sus efectos concretos, un tratamiento diferenciado entre operadores, a pesar de que los operadores que se beneficiaban de las ventajas fiscales y quienes estaban excluidos se encontraban, en relación con el objetivo perseguido por dicho régimen fiscal, en una situación fáctica y jurídica comparable.

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