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martes, 17 de julio de 2018

Consentimiento expreso y tácito: explicándole a Sánchez la diferencia entre expreso e inequívoco


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Foto: Vivian Maier

A Elisa Castillo Peña


     «Este es un Gobierno feminista y no tiene miedo a decirlo: si dice que no, es que no, y si no dice que sí, es que no»

Pedro Sánchez

En la carrera del PSOE por demostrarle a Podemos que a feminista no le gana nadie, el Gobierno está entrando en el terreno de lo surrealista. El presidente del gobierno ha repetido lo que dixit Calvo. Ya hemos visto que Calvo es peligrosa para la salud pública por su osadía acompañada de su poca inteligencia. ¡Si por lo menos supiera el Derecho que se le presume a una profesora titular de universidad! Veamos.

El consentimiento puede ser expreso o tácito. Esto dice el código civil mejicano (lo traigo a colación porque el código civil español no define estos conceptos pero esto es “Derecho Natural”)

Artículo 1803. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlos, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.

Tautológicamente: es expreso el consentimiento cuando se expresa, es decir, cuando se utilizan signos con el objetivo de comunicar algo a otra persona. Expreso significa, pues, comunicado a otro. Y es tácito cuando tales signos no están presentes (tacere en latín significa callar). Se deduce el consentimiento de “hechos o actos” (facta concludentia) porque el individuo no ha hablado.


Esto es de primero de Derecho. No de primero de Derecho Civil. De primero de Derecho y lo que significa expreso y tácito en Derecho vale para todo el ordenamiento, también para el Derecho Penal. Y para todo el Derecho Penal. Y sobre todo para el Derecho Penal.

El legislador puede tener buenas razones para exigir que el consentimiento sea expreso. Por ejemplo, cuando se trata de dar autorizaciones (levantar un obstáculo a la actuación de otro, permitir que otro actúe con efectos sobre mi esfera jurídica). Si la experiencia indica que el consentimiento tácito no protege suficientemente el bien jurídico al que sirve la exigencia de consentimiento, el legislador puede exigir que el consentimiento sea expreso; que no lo deduzcamos de los actos del sujeto. Como en el caso de las autorizaciones para procesar nuestros datos. Se trata de que no autoricemos a procesar nuestros datos personales “sin querer”, “sin darnos cuenta” porque no nos percatemos que una conducta por nuestra parte será considerada por la otra (en virtud de un pacto recogido en una cláusula predispuesta, por ejemplo) como emisión de nuestro consentimiento.

Pero aplicar este razonamiento a los delitos sexuales es demencial. Simplemente demencial. Es propio de Estados totalitarios exigir el consentimiento expreso de la mujer para liberar de responsabilidad penal al varón con el que ha tenido relaciones sexuales. Se trata de imponer sanciones penales y exigir que el consentimiento de la mujer sea expreso so pena de considerar que el varón ha cometido un delito – y grave – es incompatible con la Constitución y con las declaraciones internacionales de derechos humanos (presunción de inocencia). Además, la propuesta es paternalista-machista. Las mujeres no saben decir no y, para asegurarnos que consienten, les vamos a exigir que digan “sí, quiero”.

Si el presidente del Gobierno quiere decir que el Código Penal establecerá que el consentimiento al que se refieren los artículos que castigan los abusos y las agresiones sexuales deberá ser “inequívoco”, que lo diga. Pero si es eso lo que quiere decir, que vuelva a los restos de Franco para ganar votos porque no hay nada que cambiar en el Código Penal a este respecto para asegurarnos de que se castiga – severamente además – a los que mantienen relaciones sexuales con una mujer sin que ésta haya consentido.

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