foto: Witz
Por Marta Soto-Yarritu
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2676 y está muy relacionada con la de 18 de abril de 2018.
Se trataba del entramado empresarial que la Caja de Ahorrros del Mediterráneo (CAM) ostentaba indirectamente a través de TIP. De esta forma, la CAM tenía el 30,05% de la concursada (Trecam; declarada en concurso en 2011) y, directamente, del 100% de una tercera sociedad (Mediterranean). Trecam entra en concurso y Mediterranean comunica un crédito por operaciones inmobiliarias. El otro 69,05% de Trecam era titularidad de otra sociedad, Tremón. Había un pacto de socios entre TIP y Tremón en virtud del cual para adoptar determinados acuerdos en Trecam se necesitaba mayoría reforzada de más de un 70%, para lo que había que contar con el voto favorable de TIP. También se necesitaba la firma de los consejeros de TIP para determinados actos de disposición de Trecam.
La administración concursal reconoce el crédito de Mediterranean, pero lo califica de subordinado, por entender que se trataba de una persona especialmente relacionada con la concursada (a través de CAM). El juzgado mercantil confirma la decisión de la administración concursal. Mediterranean recurre ante la Audiencia Provincial, que le da la razón: Treman es una entidad asociada al grupo CAM y, por ende, a Mediterranean, a los efectos de consolidación de cuentas, pero no puede considerarse que forme parte del mismo grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC.
Se recurre en casación. El TS enmarca temporalmente la normativa aplicable: la vigente el 13 de mayo 2011, fecha de la declaración del concurso. En ese momento, no existía en la ley concursal un concepto unitario de grupo de sociedades (no fue hasta octubre de ese año, con la aprobación de la Ley 38/2011, cuando se introdujo la DA 6ª de la LC, según la cual “a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1 del CCo”, dejando claro que la noción de grupo, en toda la LC, viene marcada no por la existencia de una “unidad de decisión” sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 CCom tras la reforma de la Ley 16/2007).
A pesar de que la fecha de declaración del concurso es anterior a la aprobación de la Ley 38/2011, el TS invoca su jurisprudencia de 2016, en la que ya había aplicado esta noción de grupo basada en el control a una situación similar a la de este caso (concurso declarado antes de la Ley 38/2011): lo verdaderamente relevante es si se puede considerarse que existía una situación de control por parte de CAM sobre la concursada (a través de TIP), no que CAM ostente la participación en Trecam de forma indirecta a través de TIP. Y concluye que en este caso la concursada
“era una sociedad del grupo Tremón (y no de CAM), pues estaba bajo su control, en cuanto que tenía capacidad de designar la mayoría de los miembros del consejo de administración y su consejero delegado. CAM, a través de su filial TIP, no tenía propiamente un control efectivo sobre la administración de la concursada. Lo que había convenido eran una serie de salvaguardas o cautelas, que consistían en requerir su consentimiento para la adopción de determinados acuerdos en la junta general y para realizar actos de disposición. Estas cautelas, más que un control de la concursada, que correspondía a Tremón, constituían una prevención del fraude a actuaciones que pudieran perjudicar la inversión realizada. De tal forma que no justifican la inclusión de la sociedad concursada en el grupo de CAM, por lo que no se ha infringido el art 93.2.3º LC.”
Y en la Sentencia de 11 de julio de 2018 ECLI: ES:TS:2018:2677 el Supremo ha recordado su doctrina respecto de que para decidir si hay grupo o no a efectos concursales es irrelevante si al frente del grupo hay una persona física o una sociedad
Se trata de dos sociedades controladas por la misma persona física (titular del 99% y administrador único de ambas sociedades). Una de las sociedades entra en concurso (en 2013) y vende una serie de vehículos a la otra sociedad (la “sana”), compensándolo con el crédito que esta última tenía con la concursada. La administración concursal insta la rescisión de la operación. Tanto el Juzgado como la Audiencia estiman la demanda, al considerar que las sociedades formaban parte del mismo grupo de sociedades, en el que el control era ejercido por el socio persona física, sin que se hubiera desvirtuado la presunción de perjuicio del art. 71.3.1ª LC en relación con el art. 93.2.3º LC. La sociedad compradora interpone recurso de casación basado en un único motivo: argumenta que para que exista grupo de sociedades es indispensable que exista una sociedad dominante,
“sin que queda sustituir en la cabecera del grupo a la sociedad mercantil por una persona física”.
El TS repasa su doctrina del último año sobre el tema y desestima el recurso. Resumiendo:
(i) que la sociedad concursada y la sociedad “sana” no tengan entre sí una relación de jerarquía dentro del grupo porque ambas sean sociedades dominadas no significa que nos encontremos ante un grupo horizontal o paritario;
(ii) si existe control a los efectos de lo establecido en el art. 42.1 CCom – ya sea orgánico o indirecto – hay grupo a efectos de la LC;
(iii) si existe control, por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no sea una sociedad mercantil – por ej. una fundación – no puede decirse que esté excluido del art. CCom; para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o pueda ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales.
Y concluye: si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 CCom, para que exista un grupo societario a efectos de la LC
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