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La STS de 15 de marzo de 2017 (v., el resumen aquí) revoca la SAP Barcelona de 11 de diciembre de 2013 y considera que hay grupo en el caso en que una persona física sea la que ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora. Según el TS, la cuestión de si hay grupo cuando el que ejerce el control sobre dos sociedades (en el caso, la sociedad concursada y la sociedad acreedora de la concursada) es una persona física en lugar de una sociedad debe decidirse atendiendo a la ratio de la norma que hay que aplicar (en este caso, las normas de Derecho concursal sobre subordinación de créditos).
Descartado que estemos ante un grupo por coordinación – grupo contractual, esto es, producto de un acuerdo entre las compañías que deciden someter sus negocios a una dirección común – “puede considerarse que (la sociedad concursada y la sociedad acreedora) se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso” porque de lo que se trata es de si “la sociedad acreedora… es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito… debe subordinarse”. A tal efecto, y siendo evidente que el art. 42 C de c solo excluye expresamente los grupos contractuales y que se refiere a las “obligaciones contables” que “son diferentes de las que afectan a otros empresarios” (las obligaciones contables de un empresario individual son diferentes de las de una sociedad mercantil, por ejemplo, en materia de publicidad y depósito) y que han de ser diferentes también – consolidación de cuentas – para los grupos de sociedades para garantizar que la “imagen fiel” del patrimonio no se ve distorsionada por la existencia del grupo. Pues bien, a efectos de aplicar las normas concursales, “es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil… o algún otro sujeto que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación”.
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