Los hechos
consistieron, básicamente, en que los planos de alto contraste visual sobre los que versa el litigio, destinados a permitir su consulta por personas con deficiencias visuales, constituían una novedad ideada y creada por Zure Leku que Nekar conoció al entrar en la web restringida de esta y tomar conocimiento de las características de estos planos mediante las claves que le proporcionó un tercero sin permiso de Zure Leku.
Nekar utilizó exactamente los mismos colores, de entre las varias combinaciones posibles, y, lo que es más relevante, la misma configuración gráfica al colocar cada color en los mismos lugares en que figuran en el plano elaborado por Zure Leku. Por ello, la Audiencia consideró que Nekar copió las características del plano ideado por la actora, y lo hizo utilizando un acceso no permitido al sistema informático de Zure Leku en fechas inmediatamente anteriores a que Nekar publicara los nuevos planos de alto contraste en su página web, sin dar tiempo a su creadora, Zure Leku, a publicarlos. Nekar publicó y presentó los planos ante sus clientes como una novedad en base a la utilización de unos colores y soluciones no utilizadas hasta entonces, cuando en realidad no habían sido creadas por Nekar sino por la demandante, su competidora Zure Leku.
La singularidad competitiva de esta novedosa configuración gráfica de los planos se confirma por la propia difusión que le dio Nekar, que se atribuyó tal novedad en declaraciones hechas a diversos medios de comunicación.
se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia
( sentencias 887/2007, de 17 de julio , y 1167/2008, de 15 de diciembre ) para que exista imitación: se han copiado elementos esenciales, no accidentales o accesorios, con singularidad competitiva, de una creación material como es un plano de alto contraste unos determinados colores para permitir su consulta por personas con deficiencias visuales, lo que le da un especial valor concurrencial cara a conseguir contratos de administraciones públicas.
la jurisprudencia de esta sala ha exigido,
para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones,
que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada.
… En el caso objeto del recurso, las circunstancias concurrentes muestran con suficiente claridad que se dan los requisitos exigidos. El hecho de que la demandada, una vez que tuvo acceso clandestino a la web restringida de la demandante, pudiera comenzar a incluir en su web planos de alto contraste desde el día siguiente a la finalización de tal acceso clandestino, y apenas una semana después de que se produjera el primero de tales accesos, indica que la imitación de la prestación ajena le supuso un ahorro de costes «más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado», pues pudo limitarse a copiar la configuración gráfica de tales planos, sin incurrir apenas en gastos, y obtener los que colocó en su página web en muy pocos días. La falta de justificación concurrencial de esta imitación con ahorro de costes inadmisible resulta no solo por el modo en que fue obtenido, sino porque además le permitió hacer públicos esos planos de alto contraste visual en su página web antes incluso de que lo hiciera Zure Leku, y presentarse ante los clientes, actuales y potenciales, como pionera en tal innovación. Como conclusión, Nekar obtuvo una posición concurrencial ventajosa basada en el aprovechamiento indebido del esfuerzo desarrollado por Zure Leku en la consecución de una configuración gráfica de los planos urbanos que permitiera su utilización por personas con deficiencias visuales.
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