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martes, 13 de junio de 2017

Una Exposición de Motivos para un nuevo Estatuto de los trabajadores

pantxon

Panxon, Pontevedra

Acabar con los contratos temporales es una necesidad imperiosa si se pretende que los trabajadores y empresarios inviertan en el capital humano de nuestro país. Han sido el legislador y los agentes sociales los que han provocado que el mercado español sea el más “dualizado” de Europa. La regulación del despido de los más protegidos se ha hecho a costa de desproteger absolutamente a los que han ido accediendo al mercado de trabajo en las últimas décadas. Nuestro Estado del bienestar está sesgado en favor de los mayores.

La mejor forma de acabar con la dualidad entre trabajadores con un contrato indefinido y trabajadores con un contrato temporal es prohibir los contratos temporales, es decir, tener por no puestas las cláusulas de duración en un contrato de trabajo.

Esto es lo que hace esta proposición de ley. Pero lo hace logrando, a la vez, tres objetivos que deberían haberse plasmado hace mucho tiempo en nuestra legislación laboral

El primero es el de desburocratizar el contrato de trabajo. Su régimen jurídico legal debe limitarse a unas pocas reglas y dejarse a la autonomía colectiva la regulación de detalle adaptada a los distintos sectores económicos y a las distintas empresas. La ley debe limitarse a hacer lo que hizo el Código Civil y otras leyes de Derecho Privado con los contratos en particular. Esta proposición deja, pues, de regular la “relación” de trabajo. La relación de trabajo debe regularse por los particulares colectiva o individualmente. La ley debe limitarse a establecer los mínimos imperativos que garanticen la tutela de los derechos de los trabajadores. De ahí que el contenido de esta proposición sea, sobre todo, derogatorio de los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que, como si sufrieran de elefantiasis, han crecido en extensión y prolijidad. La ley no necesita regular el contrato a tiempo parcial ni el contrato de trabajo “fijo discontinuo” ni el contrato “en prácticas” ni el contrato “en formación” ni el contrato de “interinidad” ni ninguna otra modalidad. Si la Administración otorgar ayudas o fomenta la contratación de determinadas personas (estudiantes o recién graduados) lo que debe hacer es establecer los requisitos para el acceso a esas ayudas, no regular un tipo de contratos. Todos ellos son contratos indefinidos y su carácter especial debe reflejarse sólo en su regulación contractual o colectiva.

El segundo es el de garantizar la vigencia de la igualdad y de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo. A tal efecto, y además de eliminar privilegios para los trabajadores indefinidos, para los de mayor antigüedad y para los que realizan actividades sindicales, se declara, simplemente, que el art. 14 de la Constitución es aplicable directamente al contrato de trabajo, de manera que se asegura la nulidad de cualquier cláusula contractual discriminatoria y se proporciona apoyo legal a cualquier demanda basada en la discriminación. En cuanto a los demás derechos fundamentales del trabajador, éstos se tutelan en leyes especiales y, en el caso del contrato de trabajo a través de una previsión expresa en el ámbito de la extinción del contrato bajo una referencia a la moral y a las buenas costumbres. Esta formulación flexible permitirá a los jueces ir desarrollando las reglas intersticiales que, en grupos de casos, garantizarán la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares que se establecen en contratos de trabajo.

El tercero es mantener, en el ámbito del contrato de trabajo, la vigencia de las reglas elementales del Derecho Privado garantizando así la unidad del ordenamiento y la igualdad ante la ley. Tal vigencia no impide tener en cuenta las características específicas de la relación entre un empleador y un trabajador.

El nuevo artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores reproduce, para el contrato de trabajo, el art. 1255 CC. Los contratos de trabajo se rigen por la ley imperativa, por lo que dispongan los convenios colectivos aplicables y por los pactos individuales que no sean contrarios a los anteriores.

El nuevo artículo 8 consagra el principio de libertad de forma que rige en Derecho español, por lo menos, desde Las Partidas y el art. 9 recoge el principio de nulidad parcial.

Los artículos 10 a 14, en cuanto regulan el contenido del contrato de trabajo en cuestiones de detalle, se derogan y serán sustituidos por lo que dispongan los convenios colectivos, a falta de convenios, el juez podrá determinar la regla aplicable acudiendo a las normas generales sobre contratos. En todo caso, dado que la intervención judicial debe producirse exclusivamente a la terminación del contrato – como sucede en todos los demás ámbitos de las relaciones entre particulares – la necesidad de una regulación detallada e imperativa no se ve por ningún lado y resta flexibilidad y capacidad de competir a nuestras empresas. La falta de acuerdo entre empleador y trabajador debe resolverse terminando el contrato por lo que la regulación propuesta se concentra, precisamente, en la extinción, lo que, a su vez, es lo habitual en las leyes que regulan contratos entre particulares de prestación de servicios personales, esto es, basados en el intuitu personae y donde la terminación unilateral es siempre una opción.

El artículo 15 establece que el contrato de trabajo es de duración indefinida y declara que “el pacto de duración se tendrá por no puesto”. Con ello desaparece definitivamente y de modo absoluto el contrato temporal de nuestro Derecho. No es necesario en absoluto. Ni siquiera para los casos como el de “obra determinada” o el de “sustitución o interinidad” ni, por supuesto, para cubrir las necesidades de nuestro enorme sector hostelero. Cuando se examine la regulación de la extinción se comprobará por qué. Ahora baste adelantar que si el empleador puede denunciar el contrato – como cualquier contrato de duración indefinida – de una manera sencilla y sin consecuencias tan onerosas que determinen su política laboral, calificar todos los contratos laborales como indefinidos es la forma de maximizar la flexibilidad: el empleador mantendrá en vigor el contrato de trabajo el tiempo que necesite, ni un día más, pero – y esto es lo importante – ni un día menos sin tener que calcular a priori cuáles serán sus necesidades y sin necesidad de encadenar contratos de duración ridícula.

El artículo 17 garantiza la protección frente a la discriminación en el mercado laboral.

El artículo 21 reforma levemente la regulación del pacto de no competencia postcontractual asegurando que su cumplimiento no se podrá exigir en especie.

El artículo 34 recoge el contenido mínimo imperativo que debe estar en una ley

Como no podía ser de otra forma, se modifica drásticamente la regulación de la extinción del contrato de trabajo. Se suprime el concepto de despido (y, por tanto, no se distingue entre despido procedente, improcedente y nulo) y se regulan armónicamente las terminaciones individuales y colectivas.

La idea que preside la regulación de la extinción del contrato de trabajo es la de denuncia unilateral ordinaria, esto es, la forma general de terminar los contratos de duración indefinida que está recogido, como derecho potestativo unilateral en el contrato de sociedad, en el contrato de agencia, en el contrato de obra, en el contrato de arrendamiento etc.

La vigencia de la denuncia unilateral (que en el caso de la denuncia ordinaria procede ad nutum, es decir, sin necesidad de alegar causa) debe cohonestarse con el principio “causal” que se considera por la doctrina laboralista como de la esencia del contrato de trabajo. En realidad, y para cumplir con el art.4 del convenio OIT 158 – cuya denuncia por España es, en todo caso, conveniente – la mejor regulación es una que module la compensación al trabajador a la extinción del contrato en función de las razones aducidas por el empleador para denunciar unilateralmente el contrato de trabajo.

El legislador debe limitarse a establecer el máximo de dicha compensación que debe imponerse en los casos en los que la denuncia unilateral sea absolutamente arbitraria o caprichosa y remitir a las partes y, en su caso, al juez, la determinación de su cuantía concreta. A tal fin, el empleador que denuncia el contrato de trabajo debe ofrecer una cuantía – la que considere equitativa – y pagarla inmediatamente. El trabajador que esté en desacuerdo podrá pedir al juez que la modifique, elevándola. El proceso correspondiente puede simplificarse si se modifica la ley de la jurisdicción laboral.

Al eliminarse las categorías – rígidas – de despido procedente, improcedente y nulo, se ajusta mucho mejor la aplicación de la ley a las circunstancias del caso concreto. Al juez no se le pide una decisión discreta sino que valore la razonabilidad de la compensación ofrecida y que, al hacerlo, tenga en cuenta las razones que han movido al empleador a denunciar el contrato y la conducta y las circunstancias particulares que concurren en el trabajador. Por ejemplo, si contrató al trabajador para atender al público en un hotel que abre durante la temporada de verano, será justa causa la denuncia al final de esta temporada, de manera que una compensación reducida será fácilmente equitativa. Si el empleador prueba que el trabajador dificulta el trabajo en equipo, aunque no pueda probar ningún incumplimiento grave del contrato, también estará justificada una compensación reducida. Todas las antiguas causas “objetivas” pueden valorarse para considerar equitativa una compensación reducida. Cuando la relación laboral haya durado muchos años y no sea previsible que el trabajador pueda encontrar fácilmente otro trabajo, una compensación cercana al máximo será la equitativa salvo que tenga derecho a las prestaciones máximas por desempleo. Los ejemplos podrían multiplicarse pero no es necesario porque, es de esperar que los convenios colectivos vayan proporcionando criterios a los jueces sobre lo que, en un determinado sector y para un determinado tipo de contrato de trabajo se considera una compensación equitativa.

Naturalmente, se descarta la existencia de compensación alguna en el caso de que la denuncia unilateral por parte del empleador esté plenamente justificada de acuerdo con los criterios generales aplicables en materia de resolución contractual (art. 1124 CC y concordantes, esto es, lo que viene considerándose en el Derecho que ahora se deroga un despido procedente) y, del otro lado, sin perjuicio de que las conductas egregiamente inmorales del empleador (como la denuncia unilateral de un contrato a una mujer porque se hubiera quedado embarazada) den lugar a la obligación de pagar una indemnización adicional cuya cuantía deben determinar los jueces como determinan, a diario, las cuantías de las indemnizaciones de daños y perjuicios.

Se suprime así la categoría del despido nulo. Tanto del nulo por suponer infracción de derechos fundamentales del trabajador (que los derechos fundamentales del trabajador se tutelen con la nulidad del despido en lugar de con las acciones generales de tutela de derechos subjetivos es algo que carece de cualquier racionalidad) y se suprime, sobre todo, la nulidad por razones formales.

Se prohíbe expresamente a los jueces declarar la nulidad de la denuncia unilateral. Sólo podrán condenar al pago de cantidades de dinero, sin perjuicio, naturalmente, de que se hayan cometido delitos o infracciones administrativas por parte del empleador.

El sistema que se propone se basa, pues, en ajustar la compensación a la mayor o menor justificación de la denuncia unilateral. Si ésta carece absolutamente de justificación, el empleador habrá de compensar en la cuantía prevista para el despido improcedente en el Derecho que se deroga. Si ésta está completamente justificada, no pagará compensación alguna. Se fomenta el acuerdo entre estos dos extremos obligando a las partes a negociar a la “sombra del Derecho” y advirtiendo al empleador que ofrezca una compensación inequitativa que pesará sobre él la carga de la alegación y de la prueba de dicho carácter equitativo. Se elimina de un plumazo así, además, todo el problema del “fraude de ley” que obsesiona a un sector de la doctrina laboralista. No podrán utilizarse ya los contratos temporales para cubrir puestos fijos. El empleador tendrá que denunciar el contrato, ofrecer una compensación que el juez puede no encontrar equitativa. Actúa el empleador deshonesto a su propio riesgo.

En relación con la denuncia simultánea de varios contratos de trabajo, se ha tratado de cumplir con la Directiva 98/59/CE que obliga a que se abra una negociación y, a la vez, asegurar la igualdad de los trabajadores ante la ley. No se entiende por qué trabajar en una empresa de cierto tamaño debe proporcionar una mayor protección legal. Por qué ha de tratarse peor al trabajador individual que al que es parte de un colectivo. Por qué el primero sólo tiene derecho a una compensación económica y el segundo, sin embargo, a un plan de recolocación o a un complemento en sus pagos a la seguridad social. Que no se haya advertido que estas normas son contrarias al art. 14 de la Constitución es realmente pasmoso. De ahí que se haya armonizado, en todo lo posible, con la regulación de la denuncia individual del contrato de trabajo. Pero la mayor reforma se concentra en que se ha simplificado drásticamente la negociación y, sobre todo, se ha privado a los jueces de cualquier competencia para intervenir ni durante ni después en dicha negociación. El papel de los jueces se limita, al igual que en la denuncia individual, a juzgar la equidad de la compensación ofrecida por el empleador en la negociación. Ni puede considerar que se ha terminado el contrato a quién no se debía ni a demasiados o a demasiado pocos. El juez, repetimos, se limitará a evaluar la equidad de la compensación acordada - en el caso de que algún trabajador, no obstante, no esté de acuerdo – u ofrecida y negociada por el empleador – en el caso de que no haya acuerdo. Se ordena expresamente al juez que tenga en cuenta el comportamiento del empleador durante la negociación a efectos de determinar la equidad de la compensación. De nuevo se impiden decisiones discretas por parte de los jueces pero se garantiza que los trabajadores y sus representantes disponen de un procedimiento jurisdiccional “con objeto de hacer cumplir las obligaciones establecidas” en la Directiva (v., art. 6) al añadirse tal obligación del juez a la posibilidad de reclamar judicialmente el cumplimiento de las obligaciones de información que impone la Directiva.

1 comentario:

Anónimo dijo...

Muy interesante. Caso de aprobarse ¿no sería necesario además cambiar a toda la judicatura social? (Esto hizo Felipe V cuando abolió los Fueros)

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