Legitimación del socio para solicitar nombramiento de auditor y transmisión de sus participaciones

Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de julio de 2018, ES:APM:2018:10563

Una socia solicita el nombramiento de auditor. La sociedad se opone alegando falta de legitimación de la socia por haber transmitido sus participaciones a su cónyuge, pero sin aportar prueba documental alguna de dicha transmisión. El Registrador Mercantil acordó proceder al nombramiento de auditor (la socia aportó la escritura de constitución y posterior aumento de capital), recordando que para desvirtuar la presunción de titularidad es necesario que la sociedad pruebe que dicha titularidad nunca existió o se ha perdido. La sociedad recurre la calificación y, ante la desestimación de la DGRN, impugna la resolución de la DGRN. En la demanda mantiene la alegación de que la solicitante había transmitido las participaciones sociales a favor de su cónyuge mediante documento privado, que acompaña a la demanda. El Juzgado de lo Mercantil desestima la demanda y la sociedad recurre en apelación.

La AP comienza advirtiendo que el objeto del recurso es determinar la procedencia del nombramiento de auditor acordado por el Registrador Mercantil, conforme a las alegaciones y pruebas aportadas en el expediente registral, sin que pueda convertirse en un juicio declarativo sobre la titularidad de las participaciones. Sin embargo, a pesar de que no se aportó en el expediente ante el Registro documentación alguna, analiza la validez de la transmisión de participaciones en documento privado.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado que la exigencia formal de escritura pública de conformidad con el art. 106 LSC debe entenderse comprendida en el ámbito del art.1279 CCiv en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- pero cumple función a efectos probatorios -ad probationem- y de oponibilidad frente a terceros -ad exercitium o utilitatem­- (ver STS 234/2011, de 14 de abril, STS 956/2011, de 5 de enero y STS 258/2012, de 5 de enero). Por ello, según doctrina de la DGRN, la sociedad no puede fundar la falta de legitimación del solicitante como socio en un mero documento privado de venta, sino que será necesario acreditar la transmisión aportando la correspondiente copia de la escritura. Por tanto, la AP desestima el recurso.