Qué cacao tiene el TJUE con la relación entre los artículos 101 y 102 TFUE

Carlos Ceesepe

Sin perjuicio de escribir algo más elaborado algún día sobre la cuestión, vayan a continuación las primeras impresiones sobre las Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto C-307/18

El caso era el siguiente (lo tomo de la nota de prensa)

El grupo farmacéutico GlaxoSmithkline (en lo sucesivo, «GSK») era titular de una patente sobre el principio activo del medicamento antidepresivo paroxetina y de patentes secundarias que protegían algunos de sus procesos de fabricación. Cuando, en 1999, caducó la patente principal, varios fabricantes de medicamentos genéricos contemplaron entrar en el mercado británico con la paroxetina genérica. En este contexto, se originaron una serie de litigios entre GSK y esos fabricantes de medicamentos genéricos, en el marco de los cuales se cuestionó la validez de las patentes secundarias de GSK. Posteriormente, GSK y los fabricantes de medicamentos genéricos celebraron acuerdos de resolución amistosa de los citados litigios, en el marco de los cuales los fabricantes de medicamentos genéricos aceptaron, en esencia, renunciar, durante un período determinado, a entrar en el mercado con sus propios productos genéricos a cambio de pagos por parte de GSK.

La Abogado General Kokkot plantea el problema en los siguientes términos

¿Puede un acuerdo para resolver una controversia sobre patentes de medicamentos constituir una restricción de la competencia por objeto o por efecto y puede la celebración de ese acuerdo, eventualmente combinada con la participación en otros acuerdos, constituir un abuso de posición dominante?

Y la primera pregunta que se plantea responder es

… si… el titular de una patente y los fabricantes de genéricos pueden considerarse competidores potenciales y los acuerdos celebrados entre esos operadores pueden considerarse restricciones de la competencia por objeto o por efecto.

¿No les parece que la respuesta es obviamente afirmativa? Si los mercados se definen por el grupo de consumidores al que se dirigen dos oferentes, es obvio que GSK es competidor – real o potencial – de un fabricante de medicamentos que vende un producto sustitutivo del producto que vende GSK. Y lo mismo si se trata de un distribuidor de medicamentos de competidores de GSK. No veo la necesidad de detenerse en una cuestión tan obvia. La Abogado General concluye que el hecho de que el titular de una patente disfrute de un derecho exclusivo no equivale a que no exista competencia potencial en el mercado correspondiente al producto patentado. GSK pretende liar al tribunal al confundir derecho de exclusiva con monopolio legal. Las patentes – repitan conmigo – no dan un derecho de monopolio. Dan un derecho de exclusiva – equivalente al derecho de propiedad sobre una cosa mueble – sobre un procedimiento o una aplicación de una molécula en el caso de una patente farmacéutica –. Si, por ejemplo, la misma enfermedad puede tratarse con otra molécula, se aprecia inmediatamente que el titular de la patente carece de monopolio alguno sobre el mercado de los que sufren esa enfermedad. La AG, siguiendo las alegaciones de las partes, sin embargo, examina los “indicios” de que hay competencia potencial y, en particular, la existencia de litigios respecto de la validez de las patentes de GSK (las secundarias, porque la original ya había caducado).

La incertidumbre en cuanto a la validez de una patente de un medicamento o si una versión genérica de ese medicamento infringe esa patente no impide que el titular de la patente y el fabricante del genérico sean considerados competidores potenciales. La existencia de una controversia de buena fe sobre la validez de la patente o sobre si el producto genérico infringe la patente, independientemente de que esa controversia ya haya dado lugar o no a procedimientos judiciales y a medidas cautelares o compromisos jurídicos provisionales, es, por el contrario, un factor que puede demostrar que existe una competencia potencial entre el titular de la patente y el fabricante de genéricos. Asimismo, la percepción del titular de la patente y el hecho de que considere al fabricante de genéricos como un competidor potencial son factores capaces de demostrar que existe una competencia potencial entre esos dos operadores.

La defensa de GSK era inteligente: aplicando Cartes Bancaires, GSK decía que

dado que el alcance y la duración de las restricciones impuestas por los acuerdos no superaban el alcance y el período no vencido de la patente en cuestión, esos acuerdos no tenían un mayor potencial para restringir la competencia que el alcance jurídico de esa patente. Así pues, las restricciones impuestas por los acuerdos simplemente aplicaban el derecho del titular de esa patente, es decir, GSK, a impedir las infracciones de sus derechos de patente, que se presumen válidas, disuadiendo a los productos infractores de entrar en el mercado. Asimismo, GUK y Alpharma se comprometieron, en virtud de esos acuerdos, a no hacer más que respetar los derechos de patente de GSK, que se presumían válidos.

El problema, claro, era que no estaba nada claro que tales patentes fueran válidas. Y si lo eran ¿por qué había de pagar nada GSK? Podía limitarse a presentar una demanda contra el fabricante y ejercer todas las acciones que le atribuye el Derecho de Patentes frente a una infracción de su derecho. Si se llega a este tipo de acuerdo, teniendo en cuenta los significativos costes que tiene que incurrir el fabricante de genéricos para poner en el mercado el medicamento, es porque éste cree que la patente no es válida y tiene elementos que le indican que podría ganar en el pleito correspondiente. La AG explica estos argumentos pero los “viste” de la la manida afirmación del TJUE acerca de que los operadores económicos no pueden sustituir los riesgos de la competencia por la cooperación y han de decidir autónomamente – independientemente – su conducta en el mercado. Esta es una formulación muy defectuosa porque no entiende que los mercados son, sobre todo, cooperación, y solo excepcionalmente, competencia, de manera que es bueno que, incluso los competidores, cooperen entre sí en multitud de aspectos. De manera que es preferible la formulación negativa: lo que no pueden hacer los competidores es coludir, que es un tipo específico de cooperación: la que se lleva a cabo en perjuicio de terceros, en este caso, de los consumidores.

¿Acuerdos restrictivos – 101 – o abuso de posición dominante – 102 –?

Pasa a examinar a continuación si este tipo de acuerdos restringen la competencia. Y es obvio que lo hacen. Si el fabricante de genéricos acepta no lanzar su producto genérico y GSK le promete a cambio una cantidad de dinero o un derecho a distribuir en exclusiva el producto fabricado por GSK cuya patente ha caducado o a distribuir otros productos de GSK, estamos en presencia de un cártel de reparto de mercados por el cual el fabricante de genéricos cede – a GSK en este caso - la cuota de mercado que podría “arañar” en el medicamento correspondiente a cambio de una cantidad de dinero. Un cártel de libro.

la Comisión y la AMC opinan que los Acuerdos GUK y Alpharma constituyen, de la misma manera que los controvertidos en los casos Beef Industry Development Society and Barry Brothers, acuerdos excluyentes. En … virtud de esos acuerdos, GSK efectuó pagos sustanciales a favor de los fabricantes de genéricos, cuya única consideración fue el compromiso de esos fabricantes de no entrar en el mercado de manera independiente con su propia paroxetina genérica durante el período acordado.

De donde deducen – erróneamente a mi juicio como se explicará inmediatamente – que

Por lo tanto, según la Comisión y la AMC, los acuerdos en cuestión tenían claramente un objeto anticompetitivo y, por consiguiente, constituían restricciones de la competencia por objeto.

El error de la Comisión Europea y de la Abogado General – que acepta la argumentación de la Comisión – es no darse cuenta de que el artículo 101 y el artículo 102 del TFUE constituyen una única prohibición de ejercer poder de mercado, bien a través de acuerdos entre competidores, bien mediante conductas unilaterales del que ya dispone de posición de dominio.

La distinción tradicional de los dos preceptos no ha sido esta sino la que diferencia entre conductas concertadas (acuerdos, contratos) y conductas unilaterales. Pero esta distinción es formal. La distinción material entre el art. 101 y el art. 102 tiene que ver con la forma en que se obtiene o se refuerza o se conserva el poder de mercado.

• Si el poder de mercado se logra, se ejerce o se preserva a través de la cooperación con otros, estamos ante un caso en el que debe aplicarse el art. 101 TFUE y
• si el poder de mercado se ejerce, se preserva o se refuerza por cualquier conducta del dominante, estamos ante un caso del art. 102 TFUE.

Por tanto, el hecho de que exista un acuerdo (como en el caso entre GSK y los fabricantes de genéricos) es secundario. Lo esencial es que, a través de una conducta de GSK consistente en alcanzar un acuerdo (pero que podría haber consistido en pegarle fuego a la fábrica del fabricante de genéricos o haber pagado a los trabajadores de éste para que se pusieran en huelga) con el fabricante de genéricos, GSK ha logrado – o ha pretendido lograr – preservar o reforzar su poder en el mercado de la piroxetina.

De manera que estos casos deben examinarse desde de la perspectiva del abuso de posición de dominio. ¿Estaba ejerciendo o preservando su poder de mercado GSK al alcanzar estos acuerdos con los fabricantes de medicamentos genéricos?

• Si la respuesta es afirmativa respecto a que GSK tenía posición de dominio (que no es obvio porque había sustitutivos de la paroxetina) y es obviamente afirmativa respecto de que el acuerdo permitía a GSK preservar o ejercer su poder de mercado, no hay más que hablar.

• Si la respuesta es dudosa o negativa (GSK carece de posición de dominio en el mercado de la piroxetina y, por tanto, un acuerdo celebrado por GSK con otro no puede constituir un abuso de posición dominante), entonces hay que examinar si el hecho de que en dicho acuerdo participara un fabricante de genéricos determinado permitía a GSK obtener poder de mercado, por ejemplo, porque ese fabricante de genéricos era el único o uno de los pocos únicos que podía entrar en el mercado. En tal caso, estaríamos ante un cártel de reparto de mercado puro y duro. Un hard core cartel que, en la terminología absurda del TJUE habría que calificar como una restricción por objeto.

Pero – y aquí está mi discrepancia con la doctrina del TJUE – si el acuerdo entre GSK y el fabricante de genéricos no podía proporcionar a GSK poder de mercado – por ejemplo, porque se trataba de un pequeño fabricante tan precario que, aunque intentara lanzar el producto, nunca conseguiría hacerse con una cuota de mercado significativa – entonces, el acuerdo no es más dañino que una adquisición del segundo por la primera. Y a nadie se le ocurriría multar a GSK por adquirir a un pequeño fabricante de genéricos.

En todo caso, tal acuerdo no podría ser calificado como cártel. Sencillamente porque, existiendo competencia en el mercado, que el fabricante de genéricos se avenga a no lanzar el producto no restringe la competencia en el mercado, es decir, siendo GSK y el fabricante de genéricos precioaceptantes, la decisión – inducida por GSK – del fabricante de genéricos de no entrar en el mercado no puede afectar a los precios de ese medicamento, puesto que esos precios son ya competitivos.

Por el contrario, si GSK está dispuesto a pagar al fabricante de genéricos para que no entre en el mercado es porque se está repartiendo con él la ganancia supracompetitiva que ha venido obteniendo hasta ese momento gracias a su posición de dominio y que se ve amenazada por la entrada del fabricante de genéricos.

La AG adopta otra perspectiva: la de la aplicación cumulativa de los artículos 101 y 102

A este respecto, el Tribunal ya ha explicado que del propio texto de los artículos 101 y 102 del TFUE se desprende claramente que una misma práctica puede dar lugar a una infracción de ambas disposiciones, que por lo tanto pueden aplicarse simultáneamente. En efecto, dado que el artículo 102 del TFUE se refiere expresamente a situaciones que tienen un origen claro en las relaciones contractuales, las autoridades de defensa de la competencia están facultadas, teniendo en cuenta la naturaleza de los compromisos recíprocos contraídos y la posición competitiva de las distintas partes contratantes en el mercado o los mercados en los que operan, para proceder sobre la base de los artículos 101 ó 102 del TFUE.

Esto es un análisis “barato” en términos jurídicos. ¿No se va a molestar el TJUE en explicarnos si estamos ante un concurso de normas? ¿Si hay relación de especialidad entre ambas? No. Se limita a repetir – como ya he dicho – descriptivamente que el 101 se refiere a acuerdos y el 102 a conductas unilaterales.

Luego dice algo más interesante. El TJUE desoyó a la AG Kokkot en el asunto Cartes Bancaires para seguir al AG Wahl – ahora en el TJUE como juez – en lo que a la concepción del art. 101.1 TFUE se refiere. Y, en estas Conclusiones, la AG Kokkot toma nota del cambio de opinión del TJUE pero sólo a “regañadientes”:

… el artículo 101 del TFUE se aplica a los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que puedan afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros, con independencia de la posición en el mercado de las empresas afectadas. El artículo 102 del TFUE, en cambio, se refiere al comportamiento de uno o varios agentes económicos, consistente en el abuso de una posición de fuerza económica que permite al agente afectado obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de que se trate, al permitirle comportarse de manera apreciable con independencia de sus competidores, de sus clientes y, en última instancia, de los consumidores.

Wahl dijo que los cárteles de chichinabo (repartos de mercado entre pequeños competidores que, conjuntamente no tienen una cuota de mercado significativa) no están prohibidos por el art. 101.1, porque no “pueden afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros” y Kokkot fue la AG del caso Schenker donde el presunto cártel alcanzaba a la misérrima cuota del 3 % del mercado austriaco. De manera que, en esa medida, Kokkot acepta el cambio en la jurisprudencia europea que va de Schenker a Cartes Bancaires. Pero no parece aceptarlo en lo que se refiere a que sea irrelevante “la posición en el mercado” de las empresas que participan en el acuerdo. De nuevo: si GSK no tiene posición de dominio en el mercado de la paroxetina y los fabricantes de genéricos tampoco y tampoco la tienen todos juntos, el acuerdo entre ellas no puede afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros, no puede afectar al funcionamiento competitivo de los mercados. Pero, en este punto, Kokkot no da su brazo a torcer.

En definitiva, la AG Kokkot ha perdido una magnífica oportunidad para guiar al TJUE respecto de las relaciones entre el art. 101 y el art. 102 TFUE ¿Decidirá, no obstante lo correcto el TJUE? Creo que sí. Porque, a efectos prácticos, en este caso, no le toca al TJUE – es una cuestión prejudicial – revisar si GSK tiene posición de dominio o no en el mercado de la piroxetina y si la alcanza gracias a estos acuerdos. Es una cuestión que debe resolver el tribunal remitente.

El caso decisivo llegará cuando el TJUE revise una multa impuesta por la Comisión Europea y la conducta consista en un acuerdo entre empresas que no tienen posición de dominio ni logran posición de dominio a través del acuerdo. En tal caso, si la autoridad no prueba la posición de dominio, el acuerdo no debería estar prohibido ni ser sancionado ni por el art. 102 ni por el art. 101.