He leído últimamente tres Conclusiones de tres abogados generales diferentes ninguna de las cuales vale gran cosa. Una de Kokkot, otra de Bobek y otra de Hogan. La primera no acierta a ordenar correctamente las relaciones entre el art. 101 y el art. 102 TFUE. El segundo no dice nada útil que permita decidir cuándo la fijación de tasas de intercambio es anticompetitiva; el tercero dice que una norma nacional es contraria al derecho europeo porque “no parece justo” que un trabajador que ha sido despedido indebidamente no tenga derecho a las vacaciones pagadas a las que habría tenido derecho si hubiera trabajado en el período entre su despido y su readmisión.
Øe mantiene el alto nivel que caracterizó históricamente a los Abogados Generales. En sus Conclusiones de 30 de enero de 2020 realiza un análisis de la transparencia de una cláusula suelo adoptada mediante un acuerdo transaccional entre el banco y el cliente tras la declaración de estas cláusulas como “no transparentes” por el Tribunal Supremo en su – malhadada – sentencia de 2013.
El caso se refiere a la “estrategia” seguida por Ibercaja para resolver los problemas creados por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que declaró nula la cláusula suelo por falta de transparencia.
En este contexto, durante el mes de julio de 2013, Ibercaja adoptó una política interna consistente en celebrar, con parte, si no con la totalidad, de sus clientes afectados por una hipoteca con cláusula suelo, un contrato denominado «contrato de novación modificativa del préstamo». Dicho contrato preveía, en particular, una rebaja de la cláusula suelo aplicable al préstamo del cliente afectado, efectiva a partir de la siguiente cuota del préstamo y hasta la cancelación de este, y se incluía una renuncia expresa y mutua a ejercitar cualquier acción que trajera causa del clausulado de dicho préstamo. El 4 de marzo de 2014, Ibercaja celebró un contrato de este tipo con XZ.
Se pregunta al Tribunal de Justicia si el Supremo español tiene razón o no cuando ha mantenido la validez de estas “transacciones” y ha remitido al consumidor a impugnar la transparencia, a su vez, de la cláusula suelo incluida en la transacción puesto que la cláusula suelo original ya ha “desaparecido”.
Las Conclusiones del AG parecen prescindir, en su primera parte, de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva. De este precepto se deriva una distinción que el TJUE parece querer enterrar:
La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
La cláusula-suelo es una cláusula referida al “objeto principal del contrato” porque regula el “precio” del préstamo. Y, como tal, sólo puede anularse por falta de transparencia. Prescindo aquí de reiterar la crítica a la doctrina del TJUE que ha asimilado las consecuencias de la falta de transparencia a las de “abusividad”, siendo así que la abusividad – falta de equilibrio entre las obligaciones de las partes – sólo puede predicarse de las cláusulas accesorias de un contrato, no de las que se refieren “al objeto principal” porque los jueces no pueden comparar el “equilibrio” que resulta de la cláusula que fija el precio con el “equilibrio” en cuanto al precio que resultaría de la ley o la buena fe. Simplemente, la ley no fija precios. Dejémoslo estar: la consecuencia de declarar que una cláusula es intransparente es la eliminación del contrato (la no vinculación o, como reconoce el AG, la “nulidad de pleno derechos”) igual que la consecuencia de que se declare que una cláusula es abusiva.
Pero la distinción del art. 4.2 de la Directiva no desaparece por ello y, a la hora de evaluar si la transacción ha “eliminado” la cláusula original y la ha sustituido válidamente o no por otra.
A partir del párrafo 48, sin embargo, el AG adopta otra estrategia de análisis:
Siempre que (el consumidor)… haya celebrado el acuerdo transaccional con pleno conocimiento de causa, no veo impedimentos para que dicho acuerdo transaccional tenga eficacia vinculante, también para el consumidor. En particular, una transacción debe ofrecer seguridad jurídica a las partes, lo que implica que no puede carecer de efectos vinculantes para una de ellas. Además, la renuncia al ejercicio de acciones judiciales a cambio de concesiones recíprocas es, como explicaré a continuación, el «objeto principal», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, de una transacción, es decir, el elemento fundamental de la autonomía contractual que dicha Directiva no pretende, en principio, cuestionar.
Y añade que esta afirmación se apoya también en la Directiva 2013/11/UE, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo que permite expresamente que los consumidores transijan. Afirmado que los consumidores pueden celebrar contratos de transacción, éstos deben quedar sometidos al régimen de la Directiva 13/93 si contienen cláusulas predispuestas
El juez debe comprobar, incluso de oficio, cuando se someta a su examen un contrato de este tipo (se refiere al de transacción), si la renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada es fruto de un consentimiento libre e informado de este último o, por el contrario, trae causa de tal abuso de poder. Ello implica comprobar, en particular, si las cláusulas de ese contrato han sido negociadas individualmente o, por el contrario, impuestas por el profesional y, en este último caso, si se han cumplido los imperativos de transparencia, equilibrio y buena fe que se derivan de la Directiva 93/13.
Completamente de acuerdo, salvo que no sé de dónde se saca el AG que, si la cláusula es predispuesta – impuesta – pero va referida al objeto principal del contrato ha de someterse a los “imperativos” de “equilibrio y buena fe”. Precisamente, estos dos parámetros son los que debe usar el juez para valorar el carácter abusivo de una cláusula. Pero para evaluar las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato sólo es relevante su transparencia.
Pero esto no quiere decir que el AG se equivoque. Hay que entender que se está refiriendo a cualquiera de las cláusulas del contrato de transacción y no solo a la cláusula suelo "renovada”.
En realidad, el AG se está refiriendo más bien, a la cláusula contenida en el contrato de transacción por la que el consumidor “renuncia… a ejercitar acciones que traigan causa de su clausulado”. Esta sería una cláusula de renuncia. Pero si es así, la renuncia a ejercitar acciones constituye el objeto principal de un contrato de transacción, de manera que las cláusulas de renuncia a ejercitar acciones contenida en un contrato de transacción se refieren al objeto principal del contrato y sólo quedan sometidas al control de transparencia.
una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales incluida en un contrato de compraventa o de prestación de servicios debe ser considerada en sí misma como abusiva… el consumidor no puede en ningún caso renunciar de antemano a la tutela judicial efectiva y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. A este respecto, carece de trascendencia que dicha renuncia sea mutua… En cambio, por otra parte, considero que la Directiva 93/13 no se opone, en principio, a las cláusulas contractuales de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales cuando estas cláusulas estén incluidas en contratos, como una transacción, cuyo objeto mismo sea resolver un litigio existente entre un profesional y un consumidor.
... en tal contexto… la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales puede considerarse incluida en el «objeto principal» de tal contrato, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13… las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» son las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan…. A este respecto, forma parte de la esencia misma de una transacción el hecho, en particular, de contener una cláusula de renuncia al ejercicio de todos los derechos, acciones y pretensiones en relación con el conflicto que ha dado lugar a esa transacción… Pues bien, con arreglo a dicho artículo 4, apartado 2, en principio, las cláusulas incluidas en el «objeto principal del contrato» no están sujetas a una apreciación en cuanto a su posible carácter abusivo. Por consiguiente, siempre que se inscriba en el contexto particular a que se refieren los dos puntos anteriores: una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales no puede considerarse en sí misma abusiva.
Y aquí está el núcleo del análisis del Abogado General: ¿presentó la caja de ahorros la “transacción” al consumidor como tal, esto es, haciéndole comprender cuál era la situación potencialmente litigiosa que se quería evitar (art. 1809 CC) u ocultó al consumidor que tenía derecho a eliminar pura y simplemente la cláusula suelo originalmente incluida en el contrato acudiendo, en su caso, a los tribunales para lograrlo?
Dadas las fechas en las que la transacción se celebró – 2014 – las partes podían partir de que la situación, respecto de la cláusula-suelo era la determinada por la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, esto es, que la cláusula-suelo iba referida al objeto del contrato y podía ser declarada nula si se consideraba que se había introducido en el contrato de préstamo de forma no transparente pero que si era así, los bancos sólo estaban obligados a devolver los intereses cobrados sobre la base de la misma desde mayo de 2013, esto es, desde la sentencia.
En ese contexto, bien puede decirse que la oferta por parte del banco de rebajar el “suelo” constituye una oferta idonea para formar parte de un contrato de transacción: el banco cede algo (exigir la aplicación de la cláusula suelo en su versión original intentando probar que la introdujo de forma transparente en el contrato) y el cliente cede algo (renuncia a pedir la nulidad de la cláusula-suelo en su integridad y con efectos retroactivos desde el inicio del contrato) gracias a cuyas cesiones, se evita la provocación de un pleito.
Pero si el banco presentó la “novación”, no como una transacción,
sino como un «contrato de novación» destinado a adaptar el contrato de préstamo hipotecario a los cambios en la coyuntura económica. La cláusula de renuncia mutua estipulada en dicho contrato es ambigua en sí misma puesto que es especialmente extensa: no se centra en la cuestión de la validez de la cláusula suelo, sino que se refiere a todas las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario.
cabe la sospecha de que el cliente no se enterase de por qué le estaba haciendo ese “regalo” el banco de rebajarle unilateralmente el tipo de interés que venía pagando (porque se supone que, en 2014, el “suelo” ya había empezado a aplicarse).
Si por el contrario, hay indicios de que el cliente tomó la iniciativa y que el banco respondió ofreciéndole la posibilidad de reducir el suelo, será más claro que hubo una transacción y que la nueva cláusula-suelo y la consiguiente renuncia a acciones se han incorporado transparentemente al contrato.
El problema es “reconstruir” el proceso de negociación de la transacción, pero de los indicios que da el AG no parece que, efectivamente, el banco se comportara transparentemente con el cliente respecto del sentido de la “novación”.
Y luego dice algo aparentemente sorprendente
Ciertamente, en su sentencia de 11 de abril de 2018, el Tribunal Supremo declaró que un contrato como el celebrado por XZ cumplía el imperativo de transparencia por cuanto su sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo había tenido una gran difusión en la opinión pública general y el contrato incluía una cláusula manuscrita en la que el consumidor admitía conocer las implicaciones de la nueva cláusula suelo.Sin embargo, albergo dudas en cuanto a este razonamiento. En efecto, en mi opinión, la eventual notoriedad de una sentencia no basta para liberar al profesional de su obligación de redactar cláusulas de forma transparente y actuar también con transparencia en la fase precontractual.
Por otra parte, no estoy seguro de que una cláusula manuscrita, redactada conforme a un modelo impuesto por la entidad bancaria, y que indica que el consumidor es consciente y entiende que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará de determinado interés mínimo, pueda demostrar que el consumidor comprende las consecuencias de la renuncia en que acaba de consentir.
Dudo mucho que el AG tenga en mente a “un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso puede comprender las consecuencias, tanto jurídicas como económicas, que se derivan para él de dicha cláusula”. Si ni siquiera es bastante para asegurarse de que el consumidor ha entendido que el tipo de interés no bajará del tipo que figura delante de sus narices que escriba de su propio puño y letra que “es consciente y entiende que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará de determinado interés mínimo”, no sé qué más puede hacer el banco – ¡y el legislador! – para asegurar que lo entiende. Quizá, lo único que puede y debe hacerse es prohibir directamente ese tipo de cláusulas. Si tan difícil es que un consumidor entienda su significado, lo que hay que deducir es que el legislador debería prohibir su utilización.
El AG dice
Ciertamente, esta cláusula manuscrita demuestra que se han sometido a la atención del consumidor los efectos de la cláusula suelo. Sin embargo, no basta para acreditar el cumplimiento de los estrictos requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el indicio que proporciona esta cláusula manuscrita debe completarse, a mi juicio, con otros datos concordantes… el contrato que la contiene debe exponer de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo al que se refiere dicha cláusula. En cambio, no se puede exigir al profesional que exponga, de cara al futuro, las cuotas que tendría que pagar el cliente en ausencia de esa cláusula.
No sé qué son “los motivos y las particularidades del mecanismo” de una cláusula suelo.
En todo caso, en cuanto a la transparencia, no de la cláusula suelo, sino de la renuncia a impugnar la validez de la cláusula-suelo (que es una cláusula referida al objeto principal del contrato de transacción)
se considera que un consumidor medio comprende las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan para él si, en el momento en que celebra dicho contrato, es consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la referida Directiva a este respecto, del hecho de que es libre de celebrar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo.
de modo que la cláusula manuscrita debería rezar (me la estoy inventando) que
“soy consciente de que podría pedir la nulidad de la cláusula-suelo, pero entiendo que hay riesgo de que el tribunal diga que la cláusula suelo de mi contrato original era válida porque había sido incorporada de forma transparente al contrato y, para evitar el pleito, acepto modificar el contrato original y sustituir el suelo original de 3,25 % por un nuevo suelo de 2,35 % y entiendo y consiento que eso significa que, aunque el euribor baje por debajo del 2,35 % yo nunca pagaré menos de esa cifra y que estoy renunciando a reclamar, en el futuro, la nulidad de la cláusula suelo.
El AG analiza también el concepto de “cláusulas no negociadas individualmente”. En los siguientes párrafos explica que el concepto es muy próximo al de condiciones generales pero no idéntico porque no se exige su predisposición para ser utilizadas en una pluralidad indeterminada de contratos. La clave, como es sabido, del concepto se encuentra en preguntarse si el consumidor pudo influir en su contenido o – añado yo – si le era exigible, en otro caso, haber renunciado a contratar y dirigirse a la competencia para obtener el bien o servicio de que se trate. El AG se remite a la existencia o no de una negociación:
Se entiende que el consumidor ha tenido la posibilidad de influir sobre el contenido de una cláusula determinada cuando la celebración del contrato ha estado precedida de un diálogo entre las partes que ha brindado a aquel efectivamente la oportunidad de hacerlo… el profesional debe aportar elementos de prueba que demuestren… (además) que el consumidor, ha participado activamente en la determinación del contenido de la cláusula
Y añade que no basta con que el banco aduzca que el tipo-suelo pactado en el caso individual estaba por debajo del tipo mínimo establecido con carácter general por el banco.
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