Como ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 29 de febrero de 2007, 1 de abril de 2011 y 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014, 6 de junio de 2019), en el ámbito del Derecho Mercantil y, más específicamente, en el Derecho de Sociedades la declaración de nulidad de los acuerdos sociales no tiene siempre los radicales efectos previstos en el orden civil pues, además de los intereses de las partes del negocio, entran en juego otras consideraciones igualmente merecedoras de amparo como son la conservación de la empresa y la salvaguardia del principio de seguridad jurídica.
La protección del tráfico mercantil impone que el nacimiento de las sociedades y sus principales actos jurídicos estén asociados a su publicación (artículos 16 y 19 del Código de Comercio), de modo que los terceros puedan acomodar sus acciones a los hechos publicados con la confianza de que en caso de inexactitud será protegido su interés (artículo 21 del Código de Comercio). De aquí que en caso de nulidad la posición de los terceros deba ser respetada para no hacer ilusoria la protección que el ordenamiento proclama (artículo 20 del propio Código). Esta doctrina se asienta sólidamente no sólo en el contenido de la normativa mercantil sino también en la aplicación que de la misma ha hecho nuestro Tribunal Supremo. La Sentencia de 23 de febrero de 2012 pone de manifiesto que el tradicional principio civil «quod nullum est nullum effectum producit» es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles debiendo considerar superado el rigorismo formal en contrario que en decisiones anteriores había prevalecido.
Cada una de estas frases es mentira. No hay ni un ápice de verdad en lo que dice la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 30 de octubre de 2020. Los funcionarios que las redactan deberían plantearse, antes de pasarlas a la firma de la Directora General, si de verdad se creen semejantes sandeces. ¿Cómo que hay reglas diferentes a las civiles para determinar la nulidad de los actos y negocios jurídicos en el ámbito del Derecho societario y mercantil en general? ¿Cómo que las consecuencias de la nulidad son diferentes? ¿De dónde proviene este mito?
Pero es más grave la cosa. Los que redactan las resoluciones parecen olvidar que son funcionarios, no abogados de los registradores o de los notarios. Una y otra vez citan sentencias del Supremo para hacerles decir lo que no dicen. La sentencia de 23 de febrero de 2012 no dice que la nulidad mercantil sea especial respecto de la nulidad civil. Se limita a reproducir la norma de la ley de sociedades que establece que la estimación de la demanda de impugnación de acuerdos sociales obliga al juez a ordenar la cancelación de los acuerdos posteriores al impugnado sólo cuando exista "contradicción" entre la sentencia y los asientos posteriores (art. 208.2 LSC). Una consecuencia lógica – no una especialidad – de la aplicación de la consecuencia de la nulidad. Es decir, esa sentencia no dice nada de lo que le hace decir la resolución.
A continuación, la Resolución hace un totum revolutum de todas las posibilidades de ineficacia incluyendo ¡pásmense! las reglas sobre la nulidad de las sociedades, institución que tiene muy poco que ver con la nulidad de los acuerdos sociales. La anulación de un acuerdo social es la consecuencia jurídica de la estimación de una acción de incumplimiento que entabla el socio minoritario. Por tanto, es un remedy frente al incumplimiento por la mayoría del contrato de sociedad. Se trata de remover los efectos del incumplimiento del contrato por la mayoría. Como el “efecto” de ese incumplimiento es, entre otros, la inscripción en el Registro Mercantil del acuerdo, “remover” los efectos del acuerdo impugnado exige no sólo cancelar el acuerdo impugnado sino también los posteriores que sean contradictorios con la sentencia. La norma del art. 208.2 LSC es, pues, puramente declarativa.
Lo más triste es que todas estas sandeces son innecesarias para resolver el recurso. La resolución lo estima sobre la base de la siguiente argumentación:
Por ello para la determinación de asientos posteriores que deban ser cancelados, es requisito imprescindible que resulte clara la contradicción; en otro caso, corresponderá a quienes estén interesados en ello, pidiendo la ejecución de sentencia, y, si no lo hacen, deberán ser los administradores, en cuanto obligados a instar los acuerdos necesarios para la regularización de la sociedad, los que deban convocar junta general para que esta tome los acuerdos que procedan.
En el supuesto de hecho de este expediente (sic) concurre sin embargo una circunstancia que no cabe obviar y es que ya en trámites de ejecución provisional de sentencia en el mismo procedimiento –sentencia que entonces todavía no era firme–, se había tomado anotación preventiva de cancelación del acuerdo social impugnado y de los que han motivado las inscripciones posteriores, sobre las inscripciones 4.ª a 12.º, inclusive, así como del depósito de las cuentas anuales correspondientes.
No se puede desconocer la eficacia de esta anotación preventiva en relación a los asientos a que expresamente se refiere, pues el mandamiento ordenando la inscripción de la sentencia una vez firme se presenta durante su vigencia… En consecuencia, al haberse anotado preventivamente –en ejecución provisional– la sentencia de nulidad, ordenando la cancelación de asientos posteriores, sobre las inscripciones 4.º a la 12.ª, debe ahora operar la eficacia cancelatoria de la sentencia una vez firme, mientras no se declare judicialmente la inexactitud o nulidad de la anotación preventiva.
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