Contratos entre la sociedad y el socio único en el concurso de aquélla: aunque no comporten la calificación de culpable del concurso, no serán oponibles a la masa si se incumplió lo dispuesto en el art. 16 LSC

 Foto: Miguel Rodrigo

El art. 16.1 LSC exige que los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones. Y en su apartado 2 añade que: En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley.

… hemos de partir de la existencia de un contrato de cuenta corriente, … ni este contrato ni los negocios jurídicos de los que derivan las remesas -esencialmente de préstamos en este caso-… aparecen transcritos en un libro-registro que debe ser legalizado, ni de forma clara en la memoria anual.

En el funcionamiento del contrato de cuenta corriente el negocio jurídico del que dimana la remesa que se lleva a la cuenta corriente, no resulta afectado por el contrato de cuenta corriente, salvo en lo relativo a su exigibilidad, de forma que también estos negocios deberían contar en el libro-registro y en la memoria de las cuentas anuales con su referencia individualizada.

… Es por ello que la constancia notarial del contrato de cuenta corriente es insuficiente en la forma pretendida por la parte apelante, cuando nada consta respecto de las otras operaciones. Siendo así, la conclusión del juez de instancia es correcta en orden a que no se pueden oponer al ejercitarse la acción de reintegración que precisamente trata de proteger a la masa activa de perjuicios, que es también la finalidad de la norma invocada, de ahí que si esos contratos no se hacen constar formalmente, resultando sospechosa su aparición al margen de tales formalidades, lo es en protección de la masa.

… aunque no tuvieran la consideración de actos de disposición a título gratuito, es lo cierto que igualmente debe concluirse en la existencia de perjuicio para la masa activa cuando se realizan los pagos de créditos que, en su caso, tendrían la calificación de subordinados al realizarse con persona especialmente relacionada con el deudor, tal y como la define el art. 93.2.1º LC, que presume, salvo prueba en contrario, la existencia de perjuicio.

Llegados a este punto, cabe recordar que en la sentencia de calificación dijimos: Ahora bien, el Tribunal estima que, en el concreto supuesto ante el que nos encontramos, no puede estimarse suficientemente acreditado ese elemento intencional o subjetivo que debe integrar la presunción que nos ocupa… No se aprecia fraude cuando las disposiciones realizadas lo son en cumplimiento de un contrato concertado años antes de que DISMARE INMOBILIARIO S.L.U. se convierta en socio único de la concursada en marzo de 2014, cuando además en ejecución del mismo, las transferencias que se llevan a cabo en los años 2013 y 2014 implican una mayor transferencia a favor de la concursada (324.318,03 euros), que los que ella transfirió a su matriz (167.411,98 euros), época en la que se intentaba llegar a algún acuerdo con la SAREB. Es por ello que resulta harto discutible que la aplicación y ejecución de este contrato de cuenta corriente implicara un perjuicio para la concursada, cuando esta recibió durante ese periodo de tiempo una cantidad de dinero mayor al dado.

…A pesar de que se estimó a efectos de la sección de calificación la existencia del contrato de cuenta corriente, en sede de acción de reintegración debe tomarse también en consideración, en protección de la masa, lo dispuesto en el art. 16.2 LSC a los efectos antes razonados… en el marco de las acciones de reintegración el perjuicio a la masa activa es un concepto nuclear, al margen de intencionalidades o elemento subjetivo alguno…

… los pagos… han alterado… la par conditio creditorum, dado… que se llevaron a cabo… cuando la sociedad deudora ya estaba en situación de insolvencia.

SAP Pontevedra, 18 de noviembre de 2020,  ECLI: ES:APPO:2020:2139, gracias Fernando Díaz Marroquín