Una larguísima sentencia, innecesariamente larga y repetitiva (se ve que el ponente no ha tenido tiempo de hacerla más corta) que concluye estimando el recurso de la página web Homeaway, que se dedica a intermediar en el alquiler vacacional. Dice el Supremo (sala 3ª) en la sentencia de 30 de diciembre de 2020
la obligación de inscribir los alojamientos turísticos en el Registro autonómico, así como la de mencionar el número de registro en la publicidad de tales alojamientos turísticos, recae en las empresas turísticas, lo que no es la actora que es, como se ha establecido ya, una empresa de intermediación, prestadora de servicios de la sociedad de la información.
Tales circunstancias llevan a la conclusión de que no cabe entender que la sola previsión de la Ley catalana de que la publicidad de los alojamientos turísticos debe incorporar el número de registro sea suficiente para afirmar que Homeway Spain tuviera "conocimiento efectivo" de la ilicitud de que algunos de los usuarios de su página web no hubieran incluido en sus anuncios el número de registro turísticos de los alojamientos. En efecto, no se da ninguna de las circunstancias que el artículo 16.1.b) de la Ley 34/2002 emplea como acreditativas de tal conocimiento efectivo.
No existe declaración de ilicitud por parte del órgano competente de la Administración catalana de que determinados anuncios hayan incurrido en ilícito administrativo por no haber incorporado el número administrativo, ordenando la retirada de los mismos. Dicha declaración de ilicitud y orden de retirada va necesariamente referida a anuncios concretos, a diferencia de la orden administrativa de la que trae origen el litigio y que es una orden genérica que obligaría al prestador de servicios a efectuar un examen del contenido de sus anuncios, determinar cuáles son apartamentos turísticos y suprimir los que no incorporen el número de registro.
Una tal obligación sería directamente contraria a lo previsto por el artículo 15 de la Directiva 2000/31/CE, e incompatible con el régimen jurídico de los PSSI de alojamientos de datos. En puridad sería prácticamente encomendarle la función de inspección y control de contenidos que, dentro de su ámbito material, corresponde a la Administración competente.
Cuando en el ejercicio de sus funciones la Administración competente constate tales infracciones por los sujetos obligados, los titulares de los alojamientos o los anunciantes, podrá declararlo así y requerir al prestador de servicios la retirada del anuncio o que se impida el acceso al mismo.
… Por último, no cabe olvidar que, como alega la recurrente y reconoce la sentencia de instancia, en su web no sólo caben anuncios de alojamientos turísticos que, en virtud de lo dispuesto en la Ley catalana 13/2002 estarían obligados a incluir el número de registro, sino también otros tipos de alojamiento que no estarían sujetos a dicha obligación. Esta circunstancia y la naturaleza de los servicios de intermediación, cuyas prestaciones son meramente accesorias a la actividad subyacente -en los términos ya expuestos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- impiden considerar que la omisión de un número de requisitos administrativos sea una ilegalidad flagrante que por su mera existencia obliga a actuar al PSII retirando los anuncios que incurrieran en ella.
… Y por otra parte tanto la Directiva (art. 15.2) como la Ley española (arts. 35 y 36) contemplan la necesaria colaboración de los PSSI con las Administraciones competentes.
En definitiva, un PSSI de almacenamiento de datos estará obligado a suprimir los anuncios, o vedar el acceso a ellos, que incumplan una obligación legal cuando la Administración competente haya declarado dicho incumplimiento y lo comunique al PSSI, pero no puede trasladar a éste la obligación de vigilancia que le compete. Lo cual es consecuencia de que el PSSI se encuentra regulado por la normativa propia, lo que se reconoce en la sentencia recurrida, pero no por la sectorial de turismo, lo que sólo ocurriría si se tratase de una empresa cuya calificación jurídica -en términos de la sentencia Airbnb- no fuese ya la de un PSSI sino la de una empresa turística, lo que hemos visto que no es el caso, o en supuestos de ilicitud flagrante que tampoco concurre en el presente supuesto.
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