Las cláusulas de no competencia postcontractuales

Foto: Aranguren

Las cláusulas de no competencia, cuando se incluyen en contratos de trabajo o en contratos de distribución (agencia y distribución) resultan más problemáticas que cuando se incluyen en contratos de compraventa de empresas. En estos últimos, el Derecho de la Competencia (cuando la transacción es suficientemente grande como para influir en la estructura del mercado) se ocupa de limitar su alcance, extensión y duración de manera que se generen barreras a la entrada al mercado donde la empresa adquirente tiene una posición fuerte o, en el peor de los casos, dominante. Dado que las compraventas de empresa que generan una posición de dominio no se autorizan en el marco del control de concentraciones, el Derecho de la Competencia no tendría que ocuparse de las cláusulas de no competencia en absoluto. Que sigan siendo objeto de resoluciones de las autoridades de competencia es, pues, un rasgo mas de la falta de coherencia teórica del Derecho de la Competencia.

Pero en el ámbito de los contratos de trabajo o de agencia/distribución, la cuestión es más problemática porque el derecho al trabajo – al libre desarrollo de la personalidad, en definitiva – se ve afectado por estas cláusulas y, dado el modo en el que se produce la contratación, es probable que los trabajadores o agentes que aceptan una cláusula de no competencia postcontractual no sean plenamente conscientes del significado y efectos de aceptar semejante cláusula y que los empleadores o principales las incluyan en el contrato por razones estratégicas (oportunistas) para mejorar su posición negociadora frente al trabajador a la terminación del contrato.

El lado “bueno” de las cláusulas de no competencia es que permiten proteger los secretos empresariales o industriales a bajo coste cuando medidas alternativas de protección (patentes) no están disponibles (porque el secreto no es patentable) o serían muy costosas. Incluir una cláusula de no competencia permite al empleador confiar al trabajador información competitivamente valiosa y que el trabajador contribuya al desarrollo de ideas de negocio o productos basados en esa información. Hay otras explicaciones (inversión en formación y selección de aquellos trabajadores menos proclives a dejar la empresa) pero la descrita es la fundamental y, en alguna medida, es probable que, como decíamos, muchos trabajadores no sean conscientes del significado de la cláusula cuando firman sus contratos de trabajo (en muchos casos, la cláusula de no competencia postcontractual se firma una vez en vigor el contrato de trabajo, de manera que la capacidad de “resistencia” del trabajador a firmarla es menor).

En este informe se analiza la frecuencia con la que estas cláusulas se incluyen en los contratos de trabajo en los EE.UU. y los resultados indican que una regulación como la española – para el contrato de trabajo – y la desarrollada por la jurisprudencia, para los contratos de agencia es, en general, eficiente. Unos 30 millones de trabajadores norteamericanos tienen una cláusula de no competencia en sus contratos.

De los estudios empíricos presentados en el informe, no se deduce que las cláusulas de no competencia postcontractual se usen, primariamente, para proteger secretos empresariales o industriales. Y es que parece que su extensión en los contratos con personal poco cualificado no es mucho menor que en contratos de personas muy cualificadas, que serían los trabajadores que podrían tener acceso y explotar esos secretos. Es, en todo caso, mayor para estas últimas por lo que las cláusulas de no competencia parecen cumplir esta función social.También está asociada su inclusión con el hecho de que la empresa proporcione más formación a los empleados, es decir, que parece también que los empresarios están dispuestos a invertir más en la formación de los empleados si éstos – a través de la cláusula de no competencia –asumen un compromiso de permanencia en la empresa o, al menos, de no explotar esa formación en beneficio de un competidor. En fin, no parece que la cláusula sirva para “autoseleccionar” a trabajadores menos proclives a abandonar la empresa.

Lo que es más interesante es cómo podemos saber que, en muchos casos, los trabajadores no saben qué están firmando. Cuenta el informe que hay muchas cláusulas de no competencia incluso en Estados – como California – donde las cláusulas son nulas de pleno Derecho y no puede, por tanto, exigirse su cumplimiento ¿por qué las incluyen los empleadores en los contratos si saben que no son exigibles? Como una forma de reforzar su poder de negociación con el trabajador que puede ignorar que la cláusula es nula. En la misma dirección apuntan los datos que indican que se hace firmar la cláusula tras la celebración del contrato de trabajo (cuando el trabajador ya se ha “decidido” por la oferta de la empresa y ha rechazado otras ofertas de trabajo). Contribuye a reforzar esta idea del carácter “abusivo” de la cláusula el hecho de que se aplique, a menudo, aunque el trabajador no pida la baja voluntaria sino que sea despedido por el empleador (recuérdese que en los EE.UU. el despido es “at will”, esto es, no requiere ni causa ni indemnización).

Es curioso que, al respecto, los tribunales estatales en los EEUU aplican variadas doctrinas que conducen a modificar – no anular – el contrato – o la cláusula de no competencia – bajo nombres como “blue pencil”, “red pencil” o “reformation”, doctrinas que parecen poco sofisticadas y excesivamente formales.

 

Parece que el carácter vinculante de estas cláusulas de no competencia tiene efectos sobre la movilidad de los trabajadores tanto geográfica como por sectores (el trabajador no puede trabajar en una empresa competidora pero sí puede hacerlo en otro sector industrial o comercial) y, más sorprendentemente, “una mayor exigibilidad del cumplimiento de estas cláusulas está asociada con un crecimiento más débil de los salarios y con salarios iniciales más bajos” (justo lo contrario de lo que cabría esperar si el empleador “paga” a cambio de que el trabajador asuma que no podrá competir con él). La explicación es, quizá, que si estas cláusulas hacen más difícil cambiar de trabajo y los cambios se asocian, normalmente “con incrementos sustanciales del salario, la dificultad mayor de cambiar de trabajo debería reducir el nivel de crecimiento de los salarios a lo largo del tiempo”.

Geográficamente, cuando las industrias se concentran en una zona determinada (como las tecnológicas en Silicon Valley), el “coste” de las cláusulas de no-competencia puede ser mayor ya que, si se consideran vinculantes, los trabajadores perderían más oportunidades de mejorar sus salarios ya que el volumen de éstas, en una zona en la que hay muchas empresas en el mismo sector han de ser mayores. Y el hecho de que las autoridades de competencia hayan abierto investigaciones a empresas tecnológicas por coludir para no “robarse” empleados recíprocamente indica el valor de estas oportunidades de cambiar. La movilidad de los trabajadores en estas zonas geográficas genera valor añadido (spillovers), aumento del empleo y de la creación de empresas.

El informe concluye con algunas propuestas

1. Incrementar la transparencia de estas cláusulas cuando se incluyen en contratos de trabajo (asegurando que se presentan con la oferta de trabajo y que no se incluyen durante la vigencia de éste)

2. Asegurar que los empleadores utilizan cláusulas que sean vinculantes y exigibles judicialmente (recuérdese por qué se prohíbe la reducción conservadora de la validez en el caso de las cláusulas abusivas).

3. Exigir que el empleador ofrezca una retribución específica a cambio de que el trabajador acepte la cláusula de no competencia.

Véanse ahora el art. 20-21 LCA y  el art. 21 del Estatuto de los trabajadores. Lo más saliente es que no parece que pueda exigirse el cumplimiento in natura de la no competencia, de manera que, en nuestro Derecho, las cláusulas tienen “poco mordiente” ya que, lo peor que puede pasarle al trabajador es que tenga que devolver lo que le dieron como compensación y, en su caso, pagar una cláusula penal que no será considerada válida si es desproporcionadamente elevada.

Office of Economic Policy. U.S. Department of the Treasury Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications
March 2016

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Un Brexit reversible

Bergen, Noruega

May ha presentado unas líneas generales de negociación que parecen abocar al Reino Unido a un “hard Brexit”, es decir, a que, transcurridos los dos años previstos en el art. 50 TUE no haya un acuerdo sobre la salida y, por supuesto, no haya un acuerdo sobre la relación entre el Reino Unido y Europa en adelante. Los males que acechan a Gran Bretaña son, al parecer, de mayor envergadura si no se logra un “soft” Brexit, esto es, un acuerdo que mantenga al Reino Unido en el mercado único.

A lo mejor Theresa May esconde sus cartas y está dispuesta a seguir en el mercado único pero no quiere que la traten como a una Noruega con esteroides.

La salida de un país de la Unión Europea es un proceso único en la Historia. Y que se trate de un país tan grande como el Reino Unido y que lleva más de 40 años formando parte de la Unión lo hace más extraordinario. Dado que los que redactaron el art. 50 TUE han dicho que no pensaban que fuera a usarse nunca, el régimen de salida voluntaria de la UE es muy fragmentario. Eso es un problema, pero sobre todo, es una oportunidad.

Concédase al Reino Unido la negociación simultánea de la salida y del nuevo tratado o conjunto de tratados con la UE a cambio de que Gran Bretaña acepte que, durante el período de transición (10/15 años, por ejemplo), el Reino Unido disfrute de un status semejante al de Noruega, esto es, deja de participar en las instituciones europeas y deja de contribuir a cubrir sus costes pero participa en el mercado único y en las políticas europeas y contribuye a su financiación. Durante esos 10/15 años, el Reino Unido puede ir preparándose para hacer su singladura como país separado del resto de Europa y una nueva generación de británicos puede decidir, al final del período, si sus paisanos se equivocaron o no al votar el año pasado por la salida, de modo que si piensan distinto dentro de 10/15 años, sería fácil hacer retornar al Reino Unido a su posición actual. Y siempre podría preverse que ese plazo se acortara si el Reino Unido cree que ya está “preparada para el Brexit”.

Una solución de este tipo proporcionaría seguridad jurídica a empresas y ciudadanos británicos y europeos que están en Reino Unido; permitiría al Reino Unido desarrollar las capacidades administrativas que ha perdido por no ejercer durante cuarenta años las correspondientes competencias; evitaría el pago del “impuesto de salida” de 60.000 millones de euros que dice la Comisión Europea que tendría que pagar; reduciría las pérdidas que sufrirá el Reino Unido como consecuencia de la reducción del comercio con su principal socio; daría tranquilidad al millón y medio de jubilados británicos que pasan las últimas décadas de su vida en otro lugar y facilitaría a todas las organizaciones europeas (empresas, universidades, fundaciones, asociaciones) reorganizarse internamente para que no haya disrupción al terminar el período de transición (por ejemplo, utilizando todos los mecanismos del Derecho Privado para reducir los daños derivados del Brexit).

¿Cuántos años duran, en media, las negociaciones para que un país acceda a la Unión Europea? ¿Qué períodos transitorios se pactan? España tardó 8 años en incorporarse desde la aprobación de la Constitución. Y luego soportamos un período transitorio de 7 años para que se aplicase la libre circulación de trabajadores (lo propio se ha hecho con Croacia). ¿Por qué hay que hacer la salida – el proceso simétrico – en dos años? ¿por qué no puede pactarse un período transitorio largo que no solo reduzca las pérdidas de la salida sino que permita a los que quieren irse pensárselo mejor? ¿Sería la primera vez que un país europeo cambia de opinión respecto de los tratados?

Para Europa, sería una bendición. Si algo estamos aprendiendo de los populismos es, precisamente, que la gente aprende rápidamente. No hay populismo duradero porque todos acaban arruinando al país en el que sus políticas se aplican y el Brexit es una expresión especialmente cualificada de populismo.

Más sobre los problemas para la competencia de tener accionistas comunes

La crítica de los autores respecto del trabajo de Azar y otros que documentó el problema por primera vez se basa en que supone “que los administradores (de las compañías aéreas participadas por los inversores institucionales) tendrán en cuenta – cuando gestionan su propia compañía – la participación que sus accionistas ostentan en las empresas competidoras – en las otras líneas aéreas – y, en consecuencia, tenderán a la colusión tácita en perjuicio de los consumidores (precios más elevados que conduzcan a beneficios más elevados para todo el sector con independencia de cuál de las compañías sea la que se los lleve). Esta es una asunción “heroica” dicen los autores. Por varias razones, además del hecho de que estos inversores institucionales no designan administradores ni participan, normalmente, en la gestión de las compañías. Aunque tratan de influir en la calidad del gobierno corporativo, no suelen entrometerse en la estrategia de las compañías. Por tanto, Azar y otros están asumiendo que los administradores reciben “el mensaje” enviado por estos inversores institucionales que, al invertir en todas ellas estarían indicándoles que se preocupen menos por ser las más competitivas y más por asegurar elevados beneficios para todas.

El primer argumento en contra de esta asunción es que, cuando se examinan esas participaciones, resulta que no son simétricas. Por ejemplo, BlackRock tiene un 8,3 % en United Airlines, un 6,6 % en JetBlue, un 4,7 en Delta y un 4,5 % en Southwest. Y Vanguard , un 4,8, un 4,9 %, un 5,2, un 6,2 respectivamente. Fidelity un 5,7, un 6,9, un 2,7 y un 3,0 respectivamente. Es decir, BlackRock y Vanguard – los más grandes fondos – tienen participaciones semejantes en todas ellas (más igualitarias Vanguard que BlackRock) pero no así los demás inversores institucionales, de modo que aunque estos dos prefieran que las cuatro compañías no compitan ferozmente y aumenten los beneficios del sector en su conjunto, los demás preferirán, por ejemplo en el caso de Primecap, que aquella compañía en la que concentran su inversión sea la que se lleve la mayor parte posible de los beneficios.

Cláusula de duración y renovación tácita en contrato de mantenimiento de ascensores

El magistrado, tras analizar si se trata de un consumidor (la comunidad de propietarios) y de una cláusula predispuesta e impuesta (no negociada individualmente), cuestiones que responde afirmativamente, examina si se aparta del derecho supletorio en perjuicio del consumidor.

La cláusula preveía una duración inicial del contrato de mantenimiento de tres años y renovaciones tácitas por otros tres años.

No se trata de una cláusula que describa el objeto principal del contrato. Es una cláusula accesoria. La mejor prueba es que, de no existir la cláusula, el contrato no se vería afectado en absoluto. Habría, simplemente, que considerarlo celebrado con duración indefinida y, por lo tanto, sería denunciable ad nutum por cualquiera de las partes. Si se considera válida la duración inicial de tres años, todavía podría considerarse abusiva la prórroga tácita por períodos iguales porque se desviaría, en perjuicio del consumidor, de la regla aplicable a falta de acuerdo que, en este caso, serían los preceptos sobre la tácita reconducción del arrendamiento, que se fija en la periodicidad de la renta art. 1566 CC. En este tipo de contratos, los pagos son mensuales.

El contrato regulaba sin embargo la denuncia anticipada por parte de la Comunidad y preveía el pago de todas las cantidades que la Comunidad habría pagado si el contrato hubiera durado hasta el final de la prórroga de tres años. El Juez considera la cláusula abusiva por entender que impone una indemnización de daños desproporcionadamente alta en relación con los daños esperados de tal denuncia anticipada.

1º.- Imponía a la comunidad demandada una indemnización desproporcionada en caso de rescisión unilateral, comprensiva de un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, lo que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente,

2º.- Tratándose de un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, dicha cláusula octava representa un obstáculo oneroso y desproporcionado que limita a la comunidad demandada el ejercicio de su derecho a poner fin al contrato. …  a pesar de su pretendida apariencia de reciprocidad, de una parte las máximas de experiencia nos enseñan que este tipo de cláusulas penales son de ordinario ejercitadas por los consumidores y no por los empresarios; y porque, de otra parte, dicha cláusula faculta a la empresa demandante a ejecutar unilateralmente una cláusula penal que no se corresponde ni con un servicio efectivamente por ella prestado ni con los daños efectivamente causados.

El juez añade que el preaviso – sesenta días – para evitar la prórroga tácita es también excesivo dada la naturaleza del contrato.

A su juicio, un plazo de prórroga sobradamente suficiente para atender al interés de la empresa de mantenimiento en la duración de éste (ese interés consiste en amortizar las inversiones específicas que hubiera realizado para atender a ese cliente, es decir, las que se perderían si el contrato termina anticipadamente) hubiera sido el de un año “o incluso períodos inferiores”. El juez considera que este tipo de cláusulas restringen la competencia en cuanto que dificultan el cambio de proveedor de unos servicios, como por lo demás, ocurre con todas las cláusulas penales para estos supuestos. En un sector, como el del mantenimiento de ascensores donde las autoridades de competencia han sancionado a las empresas por repartirse los mercados y por imponer cláusulas como la que es objeto de la sentencia que dificultan la entrada de nuevos competidores (porque los clientes están “atados” por períodos largos de tiempo con su actual empresa de mantenimiento), este argumento es más aceptable que en otros mercados en los que no existan contratos de larga duración. En cuanto al fondo, y dados los servicios que prestan estas empresas, no se aprecia que hagan inversiones específicas que justifiquen una larga duración – o prórroga tácita – de los contratos.

En cuanto a la consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula, el resultado es que “debe tenerse por no puesta y por lo tanto, la empresa actora no tiene derecho a percibir indemnización alguna” lo que conduce a desestimar la petición alternativa de la empresa demandante de que se condenara a la comunidad a indemnizar los daños y perjuicios sufridos.

Es un caso claro en el que debe denegarse la petición alternativa si se quiere que la prohibición de incluir cláusulas abusivas tenga eficacia disuasoria. Son estos casos los que justifican la prohibición de la reducción conservadora de la validez. El predisponente no tendría ningún incentivo para incluir una regulación equilibrada de los derechos y obligaciones de las partes conforme con el Derecho supletorio,

Dice el juez que el dictamen pericial para calcular los daños presentado por la demandante coincidía sospechosamente con las cantidades que habría pagado la comunidad si el contrato hubiera permanecido en vigor hasta el fin del período de prórroga tácita.

Es la Sentencia del JPI nº  2 y de lo mercantil de Segovia de 3 de marzo de 2017.

Liquidación patrimonial tras la aplicación del artículo 178.3 LC

 

Por Marisa Delgado

Una sociedad es titular de tres cuartas partes indivisas de una finca registral gravada con hipoteca a favor de una entidad de crédito. Se declara el concurso de la citada sociedad así como la simultánea conclusión del mismo por insuficiencia de masa activa, ordenando la extinción de la sociedad y el cierre de su hoja en el Registro Mercantil competente (en aplicación del artículo 178.3 LC).

Posteriormente, los propietarios de la finca la transmiten mediante compraventa a la entidad de crédito acreedora, procediéndose en escritura separada a la cancelación de los préstamos hipotecarios que gravaban la misma, previa condonación a la entidad deudora de la parte de crédito no cubierta con el importe de la venta y otorgando carta de pago por la totalidad de la deuda.

Con posterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, se solicitó la intervención del juez concursal para aprobar la compraventa. El juez dice que no constando solicitud de reapertura del concurso, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa.

El registrador califica negativamente la escritura de compraventa al entender que la condonación parcial de la deuda y cancelación de la hipoteca implica la aparición de un activo sobrevenido con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de masa y por no resultar acreditada la legitimación de los otorgantes ni la validez del acto dispositivo, al haberse extinguido la sociedad.

La recurrente alega que no hay aparición de bien o derecho alguno que justifique la reapertura del concurso y que en la medida que la extinta sociedad conserva un cierto grado de personalidad jurídica, debe existir un órgano que pueda representarla y la representación social solo puede ostentarla el último administrador con cargo inscrito, siendo innecesaria ratificación judicial posterior.

La DGRN analiza el recurso y el vacío legal existente en torno a la forma de proceder en caso de liquidación patrimonial tras la aplicación del artículo 178.3 LC, que ordena la cancelación de la hoja de la sociedad con carácter imperativo. Para la DGRN,

“en esta situación, con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación.”

En este sentido, entiende que han actuado correctamente al proceder a la enajenación de los bienes sociales para el pago de deudas de los acreedores hasta donde sea posible, e igualmente considera que las formalidades para proceder a la transmisión se han cumplido, sin que sea necesaria la ratificación de las mismas por ningún juez.

Por ello, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador en la RDGRN de 10 de marzo de 2017. Se ha publicado otra resolución de contenido casi idéntico,  aquí.

Responsabilidad por el traspaso de negocio de una entidad de crédito ¿el servicio de inversión es una actuación independiente o se enmarca dentro de la relación entre la entidad y el cliente establecida a través de la cuenta corriente?

Por Marisa Delgado

Dos particulares, titulares de una cuenta corriente en una entidad financiera (Bankpyme), adquieren participaciones preferentes de un banco islandés con la intermediación de la entidad. Cuando intentan recuperar su inversión tras ser nacionalizado el banco islandés, reciben una comunicación de otra entidad (Caixabank), en la que se les informa de que Caixabank había pasado a gestionar las cuentas de Bankpyme, pasando también a custodiar los valores en los que los demandantes habían invertido sus ahorros.

Más allá del análisis habitual de la reciente jurisprudencia en materia de error vicio del consentimiento y deberes de información, en este caso es especialmente destacable el análisis sobre el alcance de la responsabilidad de Caixabank por la actuación de Bankpyme en sus labores de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes. La Audiencia Provincial, una vez determinada la existencia de error vicio en la contratación de las preferentes, entra a analizar la redacción del contrato de transmisión del negocio bancario entre las entidades. En el mismo, se enumeran los elementos que se transmiten:

“la tesorería y depósitos del vendedor en otras entidades de crédito, la cartera de inversión crediticia, valores representativos de deuda en el activo del balance, las cuentas de orden relacionadas con el negocio transmitido, el pasivo de clientes (depósitos), débitos representados por valores negociables, y la titularidad - de dominio o en condición de arrendatario, según sea el caso - de las oficinas bancarias del vendedor y de sus respectivos empleados”.

Además, se relacionan los activos y pasivos no cedidos y expresamente se indica que el comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los anteriormente señalados y, en particular, se excluyen de la operación (pasivos retenidos por el vendedor y no transmitidos al comprador):

“los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura”.

En el contrato se decía expresamente que la transmisión se realizaba sin sucesión universal.

Para la Audiencia Provincial, está claro en este caso que (i) no estamos ante una sucesión universal y (ii) que en el contrato de transmisión del negocio quedó expresamente excluida la responsabilidad en la que hubiera podido haber incurrido la cedente en el ejercicio de la actividad propia del negocio cedido anterior a la transmisión, sin que pueda considerarse que la mera existencia entre los elementos transmitidos de una relación de cuenta corriente o de un contrato de depósito o custodia de valores pueda justificar la extensión de la responsabilidad a Caixabank:

“la responsabilidad no nace del incumplimiento del contrato de custodia de valores o del de cuenta corriente, sino de una relación distinta (el servicio de asesoramiento relacionado con la orden de compra), que se agotó con la inversión y del que nació un pasivo que fue excluido de la cesión del negocio bancario”.

Para el análisis, la Audiencia tuvo en cuenta el contexto en el que se produjo la cesión del negocio (situación difícil de la cedente – no podía continuar la actividad bancaria al ser incapaz de recapitalizarse - que hizo que la cesionaria quisiera acotar muy bien el perímetro de la operación).

La sentencia incluye un voto particular en el que uno de los magistrados señala que bajo su punto de vista (también el de muchas Audiencias), el servicio prestado a los particulares fue un servicio de inversión que no puede considerarse una actuación independiente de la cedente, sino que debe enmarcarse dentro de la relación entre la entidad y sus clientes, establecida a través de la cuenta corriente, que sí fue objeto de cesión. En su opinión, al transmitirse la cuenta se tramiten los riesgos vinculados a ella y, entre esos riesgos, los derivados del asesoramiento ofrecido (como servicio auxiliar). En la medida en que Bankpyme y Caixabank establecieron en el contrato que no habría sucesión universal, la responsabilidad de ambas entidades debe ser solidaria.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2017

Acción individual de responsabilidad: hay que demostrar que el administrador, por acción u omisión causó personalmente el daño sufrido por el acreedor social

foto: jorge campanillas, pasillos del pasado

Un acreedor de una sociedad ve impagadas las rentas de un arrendamiento de unas naves. No le paga la sociedad (porque ha caído en concurso que es declarado fortuito) y demanda al administrador ex art. 241 LSC. Pierde en la Audiencia y el Supremo desestima su recurso de casación porque no encuentra acreditado que el daño sufrido – el impago – fuera imputable a una conducta personal del administrador.

… la acción individual de responsabilidad de los administradores supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 TRLSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 del Código Civil.

¿En qué consiste la “regulación propia” del art. 241 LSC. Porque parece que el precepto no contiene ninguna regla que especialice, en forma alguna, lo prescrito por el art. 1902 CC (cuando haya que calificar la responsabilidad del administrador de extracontractual, que será lo normal).

Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

…. Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 del Código Civil . 

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como este, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

(Otra)… concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva … el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. 

De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad. 

La recurrente pretende atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Pero la ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). 

En el presente caso, en que los administradores sociales promovieron el concurso de la sociedad administrada y el concurso fue declarado fortuito, se pretende hacer responsables a los administradores de las deudas sociales, con independencia de cuál es la fecha de la deuda. 

La sentencia recurrida ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos legales cuya infracción se alega. Quien ha causado el quebranto patrimonial de la demandante, al no pagar las rentas del arrendamiento, no finalizar el periodo pactado para el arrendamiento y no devolver las fincas arrendadas en el estado en que se encontraban cuando se inició el arrendamiento (sin entrar en si se produjeron realmente estos incumplimientos o su alcance), ha sido la sociedad Eurovalls, no sus administradores sociales. 

El argumento que sustenta la pretensión de la demandante, que si los administradores hubieran dado las instrucciones adecuadas tales daños no se habrían producido, es inconsistente puesto que haría en todo caso responsable a los administradores sociales del pago de las deudas que resultaran impagadas por la sociedad. Como afirma la sentencia recurrida, la actuación antijurídica, por negligente o contraria a la diligencia exigible, de los administradores no puede consistir en el propio comportamiento, contractual o extracontractual, de la sociedad que ha generado un derecho de crédito a favor del demandante.

Los criterios para imputar el daño sufrido por el acreedor social en forma de impago de sus créditos frente a la sociedad son – entre otros – los siguientes

•  sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos;
• concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa;
• desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores;
• vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017

Margen neto, no bruto para calcular la compensación por clientela

En el motivo segundo, con carácter subsidiario, la recurrente denuncia la infracción del artículo 28.3 LCA , en relación con los artículos 4.1 y 1258 del Código Civil , respecto de los criterios que deben aplicarse para la determinación del importe de la indemnización derivada de la aportación de la clientela. Considera que, la sentencia recurrida, al seguir el informe pericial de la demandante, ha asumido de forma mecánica el criterio del «margen bruto» del importe objeto de indemnización y no el que realmente corresponde en atención al «margen neto» de dicho importe.

Sobre todo teniendo en cuenta que el distribuidor ha continuado con su actividad como operador autónomo de la demandada y con la distribución de productos de la competencia.

5. El motivo debe ser estimado. Con relación al criterio de «margen bruto» o «neto» que debe seguirse para el cálculo de la indemnización por clientela en el contrato de distribución, esta sala se ha pronunciado en la sentencia 356/2016, de 30 de mayo , en los siguientes términos: «[...] Pero dicha sentencia 39/2010, más allá de remitirse a la de 22 de junio de 2007 , para caracterizar que en el contrato de distribución la remuneración está constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, no es concluyente sobre si dicho cálculo ha de hacerse sobre diferencias brutas o netas. No obstante, sí hay jurisprudencia que considera que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado artículo 28 LCA , pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor (21 marzo 2007), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público (20 mayo). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo».

En el presente caso, la sentencia recurrida establece dicho cálculo de acuerdo con el criterio de «margen bruto». Por lo que se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta y dicho criterio debe ser sustituido por el criterio de «margen neto». En este sentido, si la Audiencia Provincial calculó la indemnización sobre la toma en consideración de los ingresos brutos del distribuidor, habrá que proceder a recalcularla, en ejecución de sentencia, de forma que la indemnización por clientela se calcule en la misma proporción fijada por la Audiencia Provincial, pero tomando como base los ingresos netos del distribuidor.

¿Y que el distribuidor se “quedara” con los clientes es irrelevante? El fabricante lo alegó

… Esjucri es un caso paradigmático de un distribuidor competidor alejado de la posición auxiliar y accesoria de un agente, que no se ve desplazado al finalizar la relación. De hecho Esjucri prosigue con su actividad propia y autónoma como distribuidor, compitiendo con la demandada con la misma clientela, ya que inicia la distribución de los productos de Nestlé y Hills, que son dos empresas que compiten directamente con la demandada.

Pero el Supremo

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, no puede sustentarse que la sentencia recurrida, en contra de la doctrina jurisprudencial de esta sala, contenida entre otras en la STS 404/2015 de 9 de julio , haya realizado una mera aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al presente caso del contrato de distribución. Por el contrario, la sentencia recurrida identifica y valora aquellas circunstancias que justifican la citada aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia . Especialmente destaca la posición auxiliar y accesoria de la empresa distribuidora en el diseño y comercialización de los productos, el carácter de exclusividad de la relación, su integración en una red nacional operada por el empresario y el beneficio tenido por éste con el aporte de clientela. En segundo lugar, el motivo debe ser desestimado porque, en el fondo, la recurrente cuestiona, de un modo improcedente, la base fáctica acreditada en la instancia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017

No avalarás, no avalarás, no avalarás. Especialmente a tu hijo, si está casado. Prohibición del pacto comisorio

I) don Donato y doña Adelaida adquieren por compraventa un piso en Madrid por el precio de 430.000 euros, que la parte vendedora confiesa haber recibido con anterioridad a la formalización de la escritura pública de compraventa.

II) En la misma fecha… los compradores suscriben con la Caixa un préstamo con garantía hipotecaria. Dicho préstamo se instrumentaliza en una escritura de crédito abierto hasta un límite de 400.000 euros que los compradores reciben en concepto de primera disposición. Cantidad que se debe amortizar mediante el pago de cuotas mixtas de periodicidad mensual, con un vencimiento final que no puede exceder del día 31 de agosto de 2035.

III) En dicha escritura de préstamo hipotecario aparecen como fiadores solidarios don Eloy y doña Belen , padres de don Donato . En la misma fecha… a instancia de los compradores se otorga un acta de manifestaciones con el siguiente tenor: «[...] Hacen constar los comparecientes que si a consecuencia del impago total o parcial del crédito, tuviesen que hacerse cargo de éste los referidos fiadores, se comprometen a transmitir a los mismos la finca hipotecada, siendo de su cuenta todos los gastos que con ello se originen».

IV) En el mes de octubre de 2012, los prestatarios dejan de abonar las cuotas del préstamo hipotecario, y la entidad bancaria exige el cumplimiento de las mismas a los fiadores que, a la fecha de la interposición de la demanda del presente pleito, han abonado cuatro cuotas.

3. Don Donato y sus padres, los fiadores don Eloy y doña Belen , demandantes y aquí recurridos, presentaron demanda contra doña Adelaida en la que solicitan su condena a otorgar la escritura pública de transmisión de la propiedad de la vivienda a los fiadores por haberse cumplido la condición pactada, de acuerdo con el tenor del compromiso adquirido por los deudores hipotecarios. Doña Adelaida se opuso a la demanda poniendo de manifiesto que, tras la ruptura de la convivencia de hecho con el codemandante don Donato en el año 2008, la vivienda está sujeta a un procedimiento de división de cosa común con objeto de ser subastada. Y que, en todo caso, el acta de manifestaciones es una declaración de voluntad unilateral que no fue aceptada y constituye un pacto comisorio prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. En este sentido, consideró que la referida acta de manifestaciones constituía un auténtico pacto comisorio, resultaba claramente abusiva por cuanto los fiadores adquirían el inmueble abonando únicamente cuatro cuotas del préstamo hipotecario y, además, el deudor era codemandante.

5. Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, la sentencia de la Audiencia, con estimación del recurso, revocó la sentencia de primera instancia y estimó la demanda. A los efectos que aquí interesan declaró: « [...] En este caso no estamos en presencia de un préstamo donde los acreedores pretenden hacer suya la cosa en propiedad si la parte deudora incumple su obligación de pago, sino ante un supuesto que responde mucho más a la realidad de las cosas, esto es cuando los avalistas son requeridos sor el Banco para el pago de la cantidad que no abonan los deudores principales, quienes se comprometen a transferir la propiedad a aquellos. Supuesto que no es ajeno al contenido del artículo 1838 del CC en virtud del cual el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por este en la cantidad total de la deuda (más intereses, gastos etcétera). Aquí los deudores principales frente al Banco, titulares de la vivienda hipotecada, vienen a fijar mediante dicha acta de manifestaciones ante Notario la concreción de esa indemnización a los fiadores, que se hacen cargo del crédito o préstamo hipotecario, a la sazón padres de don Donato . Se trata por tanto de una obligación asumida libre y voluntariamente por los compradores de la vivienda, que vienen obligados a su cumplimiento».

Pero el Supremo

… la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por tanto, debe ser asimilada a un auténtico pacto comisorio prohibido por la norma, que prevé a su nulidad absoluta ( STS 141/2013, de 1 de marzo).

En efecto, desde la literalidad del compromiso obligacional asumido unilateralmente por los deudores hipotecarios se observa, con claridad, que la garantía otorgada se halla causalmente vinculada al nacimiento del futuro crédito de los fiadores, cuya indemnidad se garantiza de forma coetánea a la constitución del préstamo hipotecario, en la misma fecha y en unidad de acto. De forma que la disposición de la vivienda en favor de los fiadores opera automáticamente ante el incumplimiento total o «parcial» de los deudores. Sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo hipotecario suscrito. Del mismo modo dichos deudores hipotecarios no reciben ninguna contra-garantía por la disposición efectuada en favor de los fiadores, pues para la entidad bancaria continúan sujetos a la relación crediticia y, por tanto, siguen respondiendo de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017

Pregunta: ¿no les dijo el notario a los padres del marido que no podrían ejecutar su garantía? ¿cómo es que se demandó a la esposa o ex-esposa para que firmase la cesión de la propiedad de la vivienda? por qué no demandaron simplemente para que pagase a los fiadores las cuotas pagadas por éstos al banco en un 50 % y el embargo de la vivienda para el caso de que la ex-esposa no pagara?

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Wim Mertens Struggle for Pleasure

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Por qué los deberes de lealtad son imperativos (II): la ventaja informativa de los fiduciarios es insuperable

                                      Managers, guardians, and lawyers remain selfish, while companies, wards, and clients are often clueless.

Licht trata de fundar el carácter imperativo – no manipulable en un contrato entre el fiduciario y el beneficiario – de los deberes de lealtad en el hecho de que la ventaja informativa del fiduciario (del administrador de una sociedad, por ejemplo) “debida a información inverificable e inobservable” por parte del beneficiario (de los socios) proporciona al fiduciario un poder absoluto en el sentido de que el beneficiario no puede protegerse frente a las actuaciones desleales por parte del fiduciario, por muchos recursos que invierta en vigilar y castigar al fiduciario. En consecuencia, un contrato que limite suficientemente la conducta del fiduciario es imposible y nadie confiaría su patrimonio a un fiduciario. Recuérdese que una relación fiduciaria es aquella – Smith – en la que el fiduciario debe al beneficiario el ejercicio de su juicio en lo que el fiduciario perciba como el interés superior del beneficiario. El mercado, dice Licht, “colapsa”. Es decir, una relación fiduciaria tiene costes de agencia potencialmente infinitos y su control requiere de mecanismos de enforcement ex post ajenos a las partes (aplicados por un tercero, el Estado).

Lo específico del análisis de Licht se refiere a la ventaja informativa de la que disfruta el fiduciario. En la definición de Smith, recuérdese, el fiduciario ejerce su propio juicio (actúa con “independencia de juicio” en el tenor del art. 228 LSC), lo que le hace proclive a anteponer sus intereses sobre los del beneficiario. Pero ha sido elegido como tal porque dispone de ventajas informativas respecto del beneficiario en relación con la mejor forma – la que maximiza el bienestar del beneficiario – de gestionar el patrimonio bajo su control. El contrato “perfecto” es aquel que proporciona al beneficiario los incentivos – remuneración – y las constricciones adecuadas para que el fiduciario venza su propio interés, anteponga el de beneficiario y aplique sus conocimientos e información en interés del beneficiario. Los costes de supervisión (monitoring costs) son especialmente elevados en este tipo de relaciones y, como todo en la vida, incurrir en ellos a partir de un cierto punto, no resiste un análisis coste-beneficio (piénsese en contratar a vigilantes expertos para que vigilen al administrador elegido por sus conocimientos profesionales y su genio empresarial. Llegado un cierto número, los costes de pagar a estos vigilantes se “comerían” la totalidad del beneficio que el administrador genera para la compañía). Y los costes de supervisión son especialmente elevados porque es costoso descubrir si el fiduciario ha actuado deslealmente o si su fracaso se debe al azar, al entorno económico o a simple negligencia. De forma que un “contrato completo” que garantice que el administrador actuará siempre diligente y lealmente en el mejor interés de la sociedad es imposible. Licht insiste en que, en las relaciones fiduciarias en las que se impone al fiduciario un deber de lealtad, “la información incompleta es más aguda que la prevalencia de los intereses propios” del fiduciario porque existen mecanismos extrajurídicos y jurídicos para controlar los impulsos egoístas. Desde la reputación y la vigencia de normas morales en la Sociedad al Derecho Penal.

“Por el contrario, la asimetría informativa parece una fuerza de la naturaleza en el sentido de que ningún mecanismo, sea individual, sea social, puede lograr que uno sepa lo que no puede saber, más allá de la información que puede obtener”.

El problema con la información, nos dice Licht, es que el fiduciario puede ocultarla. Y citando antigua jurisprudencia inglesa en la que se resolvieron casos de deslealtad de un trustee (ej., el trustee compra un bien para sí que pertenece al trust y lo hace en condiciones de mercado)

“ni el beneficiario ni un tribunal tienen los medios para determinar la información privada valiosa que el fiduciario puede haber adquirido con ocasión del ejercicio de su cargo… el peligro para los beneficiarios y los tribunales se encuentra en la esfera de lo que es conocido y cognoscible sólo para el fiduciario y es desconocido e imposible de conocer para el beneficiario y para los tribunales

y – continúa el autor – es una ilusión pretender que, cuando los tribunales revisan si un administrador ha infringido su deber de lealtad en una transacción vinculada con la sociedad, por ejemplo, “los tribunales pueden obtener la información necesaria”. Uno tiende a estar de acuerdo si se examinan los casos de administradores que han llegado a los juzgados de lo penal (cuyos jueces tienen poderes de investigación muy superiores a los de los jueces civiles).

Se explica así, dice Licht – que la regla “no conflict” (art. 229.3 y 230.2 III LSC), que junto con la no profit forman el contenido del deber de lealtad incluya no sólo el deber de abstenerse cuando el administrador sufra un conflicto de interés, sino también el deber de informar – transparencia – del conflicto a los que habrán de tomar la decisión en su lugar. Este deber de revelar la existencia del conflicto y de actuar transparentemente al respecto (proporcionando a los que van a decidir toda la información a su disposición) es la respuesta del ordenamiento a la asimetría de información de los beneficiarios en relación con los fiduciarios. Pero, sobre todo, se explica que el accionista tenga un derecho de información y que los administradores estén obligados – rendición de cuentas – a proporcionar toda la información necesaria a los accionistas para que éstos puedan valorar la conducta de los administradores.

A continuación, Licht relaciona este análisis del deber de lealtad con una cuestión de la que nos hemos ocupado en otro lugar: ¿Por qué se dice que el contrato de seguro es un contrato de “buenísima fe”? Porque el asegurado tiene obligación de declarar al asegurador el riesgo, ya que sólo él dispone de una información que es decisiva para calcular la prima que ha de cargar el asegurador. De forma que, sin esa información, el seguro “colapsa” en cuanto que no es posible fijar el “precio” del seguro, es decir, un precio que permita realizar la ganancia derivada del intercambio porque se encuentre entre el precio de reserva de una y otra parte. Lo interesante es que, como resulta del art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro, la bonísima fe del contrato de seguro se refleja no sólo en el deber de declarar el riesgo (ex ante) por parte del asegurado pero a instancias del asegurador, sino en la relevancia ex post de la buena o mala fe del asegurado. En efecto, el art. 10 LCS distingue – anuda diferentes consecuencias jurídicas - entre comportamientos de buena o de mala fe y, por otro lado, modifica el contrato si el riesgo declarado no coincide con el real en algún momento de la vida del contrato por error del tomador o asegurado. Si el tomador o asegurado son de mala fe, la sanción consiste en la pérdida de las primas pagadas y, caso de que el siniestro se haya producido, de la indemnización. Este deber se cumplimenta, como hemos dicho, rellenando un cuestionario elaborado por el asegurador. En caso de reserva o inexactitud del tomador, el asegurador podrá resolver el contrato en el plazo de un mes a contar del conocimiento de aquella haciendo suyas las primas correspondientes al período de seguro en curso (art. 10 II LCS). Si el siniestro sobreviniere antes de que el asegurador procediera a la resolución del contrato, se reducirá la indemnización de manera proporcional a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, pero si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro, el asegurador quedará liberado del pago de la prestación (art. 10 III LCS).

Pero la situación de la compañía aseguradora es una “bendición” comparada con la de los beneficiarios en relación con el fiduciario. Porque, gracias a la ley de los grandes números, los aseguradores pueden resolver el problema de la selección adversa, pero los accionistas no disfrutan de los beneficios de esa ley. Su relación es singular con un administrador. Pueden diversificar sus inversiones utilizando a muchos beneficiarios, sin embargo, pero el mercado colapsaría igualmente por aplicación de la ley de Gresham: el mercado se poblaría de compañías gestionadas por administradores desleales y los inversores seguirían siendo incapaces de distinguir las buenas de las malas.

Pues bien, dice Licht que la cosa es incluso peor para los accionistas en relación con los administradores en comparación con la relación entre la compañía aseguradora y el asegurado porque – como se deduce de lo expuesto más arriba -

Una vez que se hace una reclamación, la aseguradora tiene la oportunidad de investigar y tal vez de descubrir información que podría permitirle rechazar el siniestro. Mientras el asegurado no reclame la indemnización, las conductas oportunistas por parte de éste no afectan al asegurador. Sin embargo, en las relaciones fiduciarias, el fiduciario puede llevar a cabo ambos tipos de comportamiento oportunista, es decir, saquear la compañía (tunnelling) o racanear, esto es, comportarse negligentemente ("shirking"), sin reclamar nunca al beneficiario nada que no sea su retribución como administrador. Esta característica agrava la vulnerabilidad del beneficiario debido al déficit de información”

Licht concluye que el problema de la imperatividad del deber de lealtad está relacionado con la calificación de la relación contractual, tal como hemos explicado en otras entradas. El problema con su trabajo es que, acertando en la importancia de la asimetría informativa como impedimento para regular contractualmente la conducta debida del fiduciario, su insistencia en la primacía del problema informativo frente al problema de los incentivos del fiduciario para apoderarse de los bienes del principal o beneficiario hace difícil de aceptar su análisis del carácter imperativo del deber de lealtad.

Licht, Amir N., Motivation, Information, Negotiation: Why Fiduciary Accountability Cannot Be Negotiable (June 28, 2016). in: D. Gordon Smith & Andrew S. Gold, eds., Research Handbook on Fiduciary Law (Edward Elgar, 2016)

Cómo reforzar la independencia de los consejeros independientes

directors whose appointment, retention and termination is solely determined by the controller cannot be relied on to guard against controller opportunism

En este trabajo Bebchuk y Amdami concluyen que los consejeros independientes no sirven de mucho, pero que podrían ser más útiles de lo que son para controlar los beneficios particulares que los accionistas significativos y los ejecutivos de las compañías cotizadas extraen a costa de los accionistas dispersos. La novedad es que se ocupan de compañías cotizadas controladas por uno o varios accionistas. Como es sabido, ese “tipo” de sociedad cotizada es predominante en Europa Continental, América Latina y Asia pero no tanto en el Reino Unido y en Estados Unidos. En los últimos tiempos, sin embargo, las sociedades que han empezado a cotizar a gran escala en los EE.UU. como Google, Facebook, Snapchat y otras son sociedades blindadas frente a un posible cambio de control. Los insiders, normalmente los fundadores de la compañía, conservan el control de forma inexpugnable gracias a que se reservan las acciones de voto múltiple y, en el caso de Snapchat, todas las acciones con voto, de manera que los accionistas dispersos carecen de derecho de voto.

Dicen los autores que los independientes no pueden desempeñar el papel que se les atribuye (“defender” los intereses de los accionistas dispersos limitando los beneficios particulares que extraen los accionistas significativos en colusión o no con los ejecutivos) porque

en la práctica, los accionistas de control tienen, normalmente, un papel decisivo en el nombramiento y destitución de los consejeros independientes,

de manera que no son independientes. Dependen de los insiders para ser designados y para permanecer en el puesto. La única diferencia entre sociedades cotizadas controladas por accionistas significativos y las de capital disperso (en la que ningún accionista tiene una participación significativa o de control) es quién controla a los pretendidos independientes: en unas, los accionistas significativos, en otras el primer ejecutivo de la compañía (CEO).

Los incentivos de los independientes para agradar al CEO son bien conocidos. La iniciativa para nombrarlos suele residir en el CEO que también juega, en la práctica, un gran papel en su sustitución. En la medida, pues, que la remuneración – que suele ser importante – del independiente dependa de “llevarse bien” con el CEO, los incentivos del independiente para vigilar estrechamente lo que hacen los ejecutivos, levantar la voz y oponerse a las propuestas de aquél, se reducen. Por tanto, aún en el caso de que el independiente lo sea en el sentido legal – esto es, hayan sido “designados en atención a sus condiciones personales y profesionales (y) puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos” hay razones para dudar de su capacidad de hecho para actuar de forma independiente. Téngase en cuenta, además, que la ley no se preocupa de las capacidades técnicas y de conocimiento del negocio del consejero independiente más allá de referirse a que han sido elegidos por sus “condiciones… profesionales”, lo que puede reducir aún más la capacidad de actuar independientemente del consejero. Ignorante de los efectos sobre la compañía que una determinada decisión puede tener, hará bien en plegarse a lo que digan “los que más saben”, esto es, los ejecutivos o los accionistas de control. Añádase la limitada dedicación de estos consejeros a su trabajo como tales y se comprenderá que la eficacia de esta institución para tutelar los intereses de los accionistas es limitada. Lo que no es un reproche porque tampoco se pretende que los independientes sean una panacea de los costes de agencia y del gobierno corporativo.

Pero algo que hay que tener en cuenta – como dicen los autores – a la hora de “santificar” las decisiones adoptadas por el consejo de administración que han sido aprobadas por los consejeros independientes. Si dudamos de su independencia y su capacidad para controlar los conflictos de interés de los accionistas significativos y de los ejecutivos, no debemos considerar “dispensado” el conflicto o autorizada la transacción vinculada porque los independientes la hayan votado favorablemente. En la práctica, esto significa que, cuando los jueces revisan los acuerdos del consejo o los acuerdos de la junta sobre cuestiones en las que hay un conflicto de interés y la ley remite al Consejo la adopción de la decisión (arts. 190, 228 y siguientes). El art. 230.2 II y III prevé, en efecto, que – salvo para la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros y transacciones vinculadas de gran envergadura – la dispensa la pueda otorgar el consejo y no la junta de accionistas (en la limitada, la junta decide también sobre los contratos entre un administrador y la sociedad) con la única salvaguardia de que “quede garantizada la independencia de los miembros (del órgano de administración) que la conceden respecto del administrador dispensado”. El legislador no utiliza aquí “independencia” en el sentido de que sólo pueden dispensar los consejeros independientes. En una cotizada, podrían participar en el acuerdo todos los consejeros que no tengan vinculación con el administrador afectado por el conflicto (por ejemplo, los dominicales designados por otros accionistas distintos de aquél que designó al administrador conflictuado). Pero, en el modelo español, no se confía exclusivamente a la independencia de los que deciden la validez de la transacción conflictuada. Como añade el precepto transcrito, es necesario, además, que el proceso de decisión haya sido transparente (que el consejo haya decidido con toda la información necesaria a su disposición) y que la decisión sea inocua para el patrimonio social. Por tanto, si se impugna el acuerdo del consejo de administración – o el de la junta – los jueces que revisen la decisión no pueden desestimar la demanda, simplemente, aduciendo que la transacción fue aprobada por consejeros no conflictuados y sin la participación del que sufría el conflicto.

En sociedades cotizadas con accionistas significativos que controlan la compañía, la iniciativa para elegir consejeros independientes procede, a menudo, de los accionistas significativos y es objeto de los eventuales acuerdos parasociales entre ellos. Los incentivos de estos accionistas para seleccionar a personas “de su confianza” que, no obstante, cumplan los requisitos legales para ser designados como independientes (art. 529 duodecis 4 LSC) son muy grandes.

La iniciativa para el nombramiento

La solución pasa, lógicamente, por limitar la capacidad de los insiders para influir en la selección y destitución de los consejeros independientes y, a la vez, aumentar la “voz” de los accionistas dispersos en tales nombramientos.

En cuanto al primer aspecto, y aunque, lógicamente, todos los consejeros son elegidos como tales por la junta de accionistas (salvo el caso de la cooptación), la ley española establece (art. 529 decies 4 LSC) que la iniciativa en la selección de consejeros independientes corresponde al a Comisión de Nombramientos y Retribuciones, y, de acuerdo con la letra h) del mismo precepto, no pueden considerarse independientes “quienes no hayan sido propuestos, ya sea para su nombramiento o renovación por la comisión de nombramientos”. La Comisión, de acuerdo con el art. Artículo 529 quindecies, debe estar formada, en su totalidad, por consejeros no ejecutivos y, al menos dos de ellos – uno de los cuales ha de ser el presidente –, han de ser independientes. De forma que si la Comisión tiene 5 miembros, no habría, necesariamente, mayoría de independientes. La Recomendación 47 del Código de Buen Gobierno, sin embargo, recomienda que esté compuesta “por una mayoría de consejeros independientes”

Puede decirse que el Derecho español limita la influencia de los accionistas significativos en la elección de los independientes pero no la elimina.

La cuestión, en la práctica, es si nuestras compañías cotizadas se toman en serio esta facultad de iniciativa del proceso de selección de la Comisión de Nombramientos, es decir, si esas comisiones disponen de los medios y de los incentivos para tomar la iniciativa, realizar el proceso de búsqueda en el mercado del candidato idóneo y dirigir su propuesta al Consejo para que éste lo traslade a la Junta o si, por el contrario, la comisión de nombramientos se limita a estampillar la candidatura propuesta informalmente por los ejecutivos de la compañía o por los accionistas de control.

El Derecho español, sin embargo, a diferencia del norteamericano, permite a los accionistas tomar la iniciativa y proponer candidatos a la junta. Aunque rara vez ocurre tal cosa, los accionistas “activistas” podrían hacer más frecuente que los independientes fueran elegidos realmente por los accionistas dispersos cuyos intereses han de proteger.

Derecho comparado

Los autores citan un trabajo de Enriques y Belcredi en el que se narra la experiencia italiana al respecto. Básicamente, se permite a los accionistas presentar listas de candidatos para cubrir las vacantes en el consejo de administración y la ley obliga a que, aunque resulten designados los que obtengan más votos, también sea elegido el más votado de la lista “perdedora”, es decir, la normalmente presentada por los accionistas que no participan del control de la compañía.

En el Reino Unido, – nos cuentan los autores – se exige una doble mayoría (semejante a las “juntas especiales”), es decir, “la elección o reelección de un consejero independiente requiere la aprobación, tanto de una mayoría del capital social representado en la junta como de una mayoría de los accionistas minoritarios”, de manera que se concede una suerte de derecho de veto a los dispersos en la elección de los consejeros independientes. Por ejemplo, en el caso donde un accionista controla el 60 %, el consejero independiente debería obtener los votos de, al menos el 81 % de los votos.

La regulación israelí es compleja (v., parágrafos 239 ss). El/los independientes han de haber sido elegidos por la junta por una mayoría de la que, al menos un tercio, sean votos de accionistas dispersos (todos los que no sean accionistas de control) o que no se hayan opuesto a la elección un 1 % del total número de votos en la sociedad. El independiente tiene que ser una mujer si en el consejo de administración todos son hombres.  Los independientes tienen que ser residentes en Israel (¿importante?) si la compañía no cotiza en mercados extranjeros o no ha ofrecido sus acciones en el extranjero. La definición de independiente es semejante a la española. Y se exige una declaración del candidato a consejero independiente indicando que “cumple con las condiciones para ser designado como consejero independiente”. El mandato es por tres años renovable dos veces – comp. art. 529 duodecis 4. i) 12 años - (con cierta protección frente a la destitución) y se prohíbe a la compañía contratar como empleado al que haya servido como consejero independiente durante dos años desde la terminación de su mandato.

Derecho de veto en el nombramiento y derecho exclusivo a destituir y reelegir para los accionistas dispersos

La propuesta de los autores pasa por reforzar la voz de la minoría – de los accionistas dispersos – en la elección, destitución y renovación de los consejeros independientes. Identificar a los accionistas dispersos no es difícil. Basta con incluir a todos los que no ostenten una participación significativa en el sentido del art. 23 y siguientes RD 1362/2007 sobre transparencia. Puede establecerse que los consejeros independientes deban ser nombrados con el voto a favor de una parte de estos accionistas dispersos o no puedan ser designados si se opone una parte significativa de los accionistas dispersos o, a la italiana, reservar algún puesto en el consejo para ser cubierto por los accionistas dispersos en “junta especial”.

En España, el sistema de representación proporcional podría cumplir una función semejante al sistema italiano o israelí si existiera “apetito” de los accionistas dispersos por participar en el consejo de administración. Dado que el accionariado disperso está en manos de inversores institucionales en gran parte, el sistema podría mejorarse simplemente “preguntando su opinión” a los inversores institucionales sobre el candidato propuesto para ser consejero independiente publicando, con suficiente antelación a la celebración de la junta, en la que ha de ser elegido la información sobre el candidato y las razones que justifican su elección. Dado lo dispuesto en el art. 529 decies 4. Ir más allá, convertiría al consejero así elegido en un “dominical” de los inversores institucionales que hubieran participado en su elección. En sentido contrario, dado que los accionistas significativos no utilizan el sistema de representación proporcional para lograr estar representados en el consejo (véase el art. 529 duodecis 3 LSC que define a los consejeros dominicales como aquellos que sean accionistas significativos (más de 3 %) o que hubieran sido designados por su condición de accionistas aunque su participación accionarial no alcance dicha cuantía así como quienes representen a accionistas de los anteriormente señalados”) se podría facilitar el ejercicio de este derecho reservándolo a los accionistas dispersos, esto es, a los que no sean considerados, por la ley, como accionistas con una participación significativa.

Esta solución no sería, sin embargo, suficiente porque no es probable que se coordinen para seleccionar y elegir a un candidato y porque no sería suficiente para vencer la reluctancia de los inversores institucionales a implicarse en el gobierno corporativo mediante el nombramiento de consejeros. Dado el sistema legal español (iniciativa de la Comisión de nombramientos del consejo), el sistema británico parece preferible. La opción británica (aplicándola tanto a la elección como a la destitución y a la renovación) es, también, la preferida por los autores para los Estados Unidos.

“este régimen ofrece un compromiso entre la necesidad de hacer responsables a los consejeros independientes frente a los accionistas dispersos y evitar el riesgo de perturbar la capacidad del accionista mayoritario para dirigir la compañía que implicaría que el consejero fuera elegido por la minoría”

La ventaja fundamental de este sistema es que se aprovecharía de la creciente tendencia de los inversores institucionales a participar activamente en las empresas en las que participan concentrando su actuación en materias de gobierno corporativo sin, como hemos dicho, participar directamente en la dirección y gestión de la compañía. Concederles un derecho de veto no les obligaría a “señalarse” y coordinarse en la búsqueda de un candidato; no ligaría al elegido con los accionistas concretos que le hubieran propuesto e incentivaría a los insiders a cumplir con las reglas procedimentales que hemos expuesto para elegir al candidato ante el riesgo de que no resulte elegido. Las empresas que asesoran y hacen recomendaciones de voto podrían analizar los candidatos propuestos por los insiders incrementando los incentivos de éstos para proponer candidatos adecuados. En fin, no debe olvidarse que los consejeros independientes son consejeros de la sociedad y que deben ejercer sus funciones “con independencia de juicio”. No reciben un “mandato privado” de algunos accionistas (como tampoco lo hacen los consejeros dominicales) y han de actuar en el “mejor interés de la sociedad”. Que el consejero independiente no sea elegido con los votos de un grupo de accionistas refuerza su consideración de consejero de la sociedad.

La propuesta de los autores es más compleja porque, con buenas razones, sugieren que los inconvenientes que hemos descrito para no conceder a los accionistas minoritarios el derecho a elegir a los consejeros independientes no se aplican a su destitución y reelección y, por el contrario, hay algunas ventajas en que la minoría pueda destituir o reelegir al consejero independiente sin contar con la aprobación de la mayoría. Es decir, se trataría de una prohibición de votar al estilo del art. 190 LSC que pesaría sobre los accionistas de control en los acuerdos de destitución y reelección del consejero independiente. El elegido consejero independiente sabe, a partir de su elección, que su reelección y su destitución dependen de los accionistas dispersos lo que reduce los riesgos de “captura” por parte de los accionistas de control o de los ejecutivos.

En todo caso, habría que tener en cuenta el hecho de que, a menudo, los insiders ostentan la representación de los accionistas dispersos en las juntas de la sociedad. Las medidas para evitar el conflicto de interés actualmente en vigor (art. 525 LSC) no parecen adaptadas a una votación por la que se destituye o se reelige a un consejero independiente.

Los autores sugieren que, a efectos de dispensa de conflictos de interés, sólo deberían considerarse “disinterested directors” aquellos que hubieran sido elegidos de acuerdo con estas reglas.

Lucian Bebchuk and Assaf Hamdani, Independent Directors and Controlling Shareholders, University of Pennsylvania Law Review (2017)