Por qué los deberes de lealtad son imperativos (II): la ventaja informativa de los fiduciarios es insuperable

                                      Managers, guardians, and lawyers remain selfish, while companies, wards, and clients are often clueless.

Licht trata de fundar el carácter imperativo – no manipulable en un contrato entre el fiduciario y el beneficiario – de los deberes de lealtad en el hecho de que la ventaja informativa del fiduciario (del administrador de una sociedad, por ejemplo) “debida a información inverificable e inobservable” por parte del beneficiario (de los socios) proporciona al fiduciario un poder absoluto en el sentido de que el beneficiario no puede protegerse frente a las actuaciones desleales por parte del fiduciario, por muchos recursos que invierta en vigilar y castigar al fiduciario. En consecuencia, un contrato que limite suficientemente la conducta del fiduciario es imposible y nadie confiaría su patrimonio a un fiduciario. Recuérdese que una relación fiduciaria es aquella – Smith – en la que el fiduciario debe al beneficiario el ejercicio de su juicio en lo que el fiduciario perciba como el interés superior del beneficiario. El mercado, dice Licht, “colapsa”. Es decir, una relación fiduciaria tiene costes de agencia potencialmente infinitos y su control requiere de mecanismos de enforcement ex post ajenos a las partes (aplicados por un tercero, el Estado).

Lo específico del análisis de Licht se refiere a la ventaja informativa de la que disfruta el fiduciario. En la definición de Smith, recuérdese, el fiduciario ejerce su propio juicio (actúa con “independencia de juicio” en el tenor del art. 228 LSC), lo que le hace proclive a anteponer sus intereses sobre los del beneficiario. Pero ha sido elegido como tal porque dispone de ventajas informativas respecto del beneficiario en relación con la mejor forma – la que maximiza el bienestar del beneficiario – de gestionar el patrimonio bajo su control. El contrato “perfecto” es aquel que proporciona al beneficiario los incentivos – remuneración – y las constricciones adecuadas para que el fiduciario venza su propio interés, anteponga el de beneficiario y aplique sus conocimientos e información en interés del beneficiario. Los costes de supervisión (monitoring costs) son especialmente elevados en este tipo de relaciones y, como todo en la vida, incurrir en ellos a partir de un cierto punto, no resiste un análisis coste-beneficio (piénsese en contratar a vigilantes expertos para que vigilen al administrador elegido por sus conocimientos profesionales y su genio empresarial. Llegado un cierto número, los costes de pagar a estos vigilantes se “comerían” la totalidad del beneficio que el administrador genera para la compañía). Y los costes de supervisión son especialmente elevados porque es costoso descubrir si el fiduciario ha actuado deslealmente o si su fracaso se debe al azar, al entorno económico o a simple negligencia. De forma que un “contrato completo” que garantice que el administrador actuará siempre diligente y lealmente en el mejor interés de la sociedad es imposible. Licht insiste en que, en las relaciones fiduciarias en las que se impone al fiduciario un deber de lealtad, “la información incompleta es más aguda que la prevalencia de los intereses propios” del fiduciario porque existen mecanismos extrajurídicos y jurídicos para controlar los impulsos egoístas. Desde la reputación y la vigencia de normas morales en la Sociedad al Derecho Penal.

“Por el contrario, la asimetría informativa parece una fuerza de la naturaleza en el sentido de que ningún mecanismo, sea individual, sea social, puede lograr que uno sepa lo que no puede saber, más allá de la información que puede obtener”.

El problema con la información, nos dice Licht, es que el fiduciario puede ocultarla. Y citando antigua jurisprudencia inglesa en la que se resolvieron casos de deslealtad de un trustee (ej., el trustee compra un bien para sí que pertenece al trust y lo hace en condiciones de mercado)

“ni el beneficiario ni un tribunal tienen los medios para determinar la información privada valiosa que el fiduciario puede haber adquirido con ocasión del ejercicio de su cargo… el peligro para los beneficiarios y los tribunales se encuentra en la esfera de lo que es conocido y cognoscible sólo para el fiduciario y es desconocido e imposible de conocer para el beneficiario y para los tribunales

y – continúa el autor – es una ilusión pretender que, cuando los tribunales revisan si un administrador ha infringido su deber de lealtad en una transacción vinculada con la sociedad, por ejemplo, “los tribunales pueden obtener la información necesaria”. Uno tiende a estar de acuerdo si se examinan los casos de administradores que han llegado a los juzgados de lo penal (cuyos jueces tienen poderes de investigación muy superiores a los de los jueces civiles).

Se explica así, dice Licht – que la regla “no conflict” (art. 229.3 y 230.2 III LSC), que junto con la no profit forman el contenido del deber de lealtad incluya no sólo el deber de abstenerse cuando el administrador sufra un conflicto de interés, sino también el deber de informar – transparencia – del conflicto a los que habrán de tomar la decisión en su lugar. Este deber de revelar la existencia del conflicto y de actuar transparentemente al respecto (proporcionando a los que van a decidir toda la información a su disposición) es la respuesta del ordenamiento a la asimetría de información de los beneficiarios en relación con los fiduciarios. Pero, sobre todo, se explica que el accionista tenga un derecho de información y que los administradores estén obligados – rendición de cuentas – a proporcionar toda la información necesaria a los accionistas para que éstos puedan valorar la conducta de los administradores.

A continuación, Licht relaciona este análisis del deber de lealtad con una cuestión de la que nos hemos ocupado en otro lugar: ¿Por qué se dice que el contrato de seguro es un contrato de “buenísima fe”? Porque el asegurado tiene obligación de declarar al asegurador el riesgo, ya que sólo él dispone de una información que es decisiva para calcular la prima que ha de cargar el asegurador. De forma que, sin esa información, el seguro “colapsa” en cuanto que no es posible fijar el “precio” del seguro, es decir, un precio que permita realizar la ganancia derivada del intercambio porque se encuentre entre el precio de reserva de una y otra parte. Lo interesante es que, como resulta del art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro, la bonísima fe del contrato de seguro se refleja no sólo en el deber de declarar el riesgo (ex ante) por parte del asegurado pero a instancias del asegurador, sino en la relevancia ex post de la buena o mala fe del asegurado. En efecto, el art. 10 LCS distingue – anuda diferentes consecuencias jurídicas - entre comportamientos de buena o de mala fe y, por otro lado, modifica el contrato si el riesgo declarado no coincide con el real en algún momento de la vida del contrato por error del tomador o asegurado. Si el tomador o asegurado son de mala fe, la sanción consiste en la pérdida de las primas pagadas y, caso de que el siniestro se haya producido, de la indemnización. Este deber se cumplimenta, como hemos dicho, rellenando un cuestionario elaborado por el asegurador. En caso de reserva o inexactitud del tomador, el asegurador podrá resolver el contrato en el plazo de un mes a contar del conocimiento de aquella haciendo suyas las primas correspondientes al período de seguro en curso (art. 10 II LCS). Si el siniestro sobreviniere antes de que el asegurador procediera a la resolución del contrato, se reducirá la indemnización de manera proporcional a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, pero si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro, el asegurador quedará liberado del pago de la prestación (art. 10 III LCS).

Pero la situación de la compañía aseguradora es una “bendición” comparada con la de los beneficiarios en relación con el fiduciario. Porque, gracias a la ley de los grandes números, los aseguradores pueden resolver el problema de la selección adversa, pero los accionistas no disfrutan de los beneficios de esa ley. Su relación es singular con un administrador. Pueden diversificar sus inversiones utilizando a muchos beneficiarios, sin embargo, pero el mercado colapsaría igualmente por aplicación de la ley de Gresham: el mercado se poblaría de compañías gestionadas por administradores desleales y los inversores seguirían siendo incapaces de distinguir las buenas de las malas.

Pues bien, dice Licht que la cosa es incluso peor para los accionistas en relación con los administradores en comparación con la relación entre la compañía aseguradora y el asegurado porque – como se deduce de lo expuesto más arriba -

Una vez que se hace una reclamación, la aseguradora tiene la oportunidad de investigar y tal vez de descubrir información que podría permitirle rechazar el siniestro. Mientras el asegurado no reclame la indemnización, las conductas oportunistas por parte de éste no afectan al asegurador. Sin embargo, en las relaciones fiduciarias, el fiduciario puede llevar a cabo ambos tipos de comportamiento oportunista, es decir, saquear la compañía (tunnelling) o racanear, esto es, comportarse negligentemente ("shirking"), sin reclamar nunca al beneficiario nada que no sea su retribución como administrador. Esta característica agrava la vulnerabilidad del beneficiario debido al déficit de información”

Licht concluye que el problema de la imperatividad del deber de lealtad está relacionado con la calificación de la relación contractual, tal como hemos explicado en otras entradas. El problema con su trabajo es que, acertando en la importancia de la asimetría informativa como impedimento para regular contractualmente la conducta debida del fiduciario, su insistencia en la primacía del problema informativo frente al problema de los incentivos del fiduciario para apoderarse de los bienes del principal o beneficiario hace difícil de aceptar su análisis del carácter imperativo del deber de lealtad.

Licht, Amir N., Motivation, Information, Negotiation: Why Fiduciary Accountability Cannot Be Negotiable (June 28, 2016). in: D. Gordon Smith & Andrew S. Gold, eds., Research Handbook on Fiduciary Law (Edward Elgar, 2016)