Transacción vinculada y poder de representación

 

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En la Resolución de la DGRN de 16 de agosto de 2016 se lee

Por ello, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime. El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la Directiva 2009, 101, CE del Parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009).

¿No se ha dado cuenta la DGRN que el art. 234 LSC exige la buena fe del tercero para que el poder de representación de los administradores sea eficaz? Si el administrador de una sociedad vende un inmueble de ésta a su cónyuge sin cumplir con los requisitos del art. 230 LSC, es obvio que la adquisición por parte del cónyuge no queda protegida por el art. 234 LSC por la sencilla razón de que el cónyuge no es un tercero de buena fe. De manera que un caso de transacción vinculada, el conflicto afecta al “propio ámbito representativo”.

Continúa la DGRN

Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el artículo 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los artículos 227.2 y 232 de la Ley de Sociedades de Capital y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital

Redondo ha publicado un breve comentario a la Resolución. Comienza Redondo citando a Paz-Ares y a Villarubia, el cual, sigue a Massaguer: no hay duda en la doctrina científica de que la

“acción de anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con infracción del deber de lealtad aludida en el art. 232 LSC es la acción de nulidad del art. 1300 CC que, en particular, encuentra su fundamento en la causa ilícita del art. 1275 CC”

(en Juste (dir) Comentario de la reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014) sociedades no cotizadas.

Y cita Redondo también la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1997 en el Asunto 104/96 en cuya parte dispositiva se lee

«El régimen de oponibilidad frente a terceros de los actos realizados por los miembros de órganos sociales en situaciones de conflicto de intereses con la sociedad representada no está comprendido en el marco normativo de la Directiva 68, 151, CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, Primera Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, y es competencia del legislador nacional».

en consonancia con lo que había dicho en sus Conclusiones el Abogado General.

En el caso, se alegaba por el administrador concursal de Mediasafe que un contrato celebrado por el administrador de ésta con HD G era nulo y que tal nulidad no se salvaba por el hecho de que el poder de representación de los administradores sea ilimitado – dentro del objeto social – e ilimitable:

el acuerdo de compensación celebrado el 11 de diciembre de 1989 no podía surtir efectos puesto que entre HD G —que había celebrado los acuerdos, en particular, en nombre de Mediasafe en su condición de administrador único— y Mediasafe existía un conflicto de intereses en el sentido de los apartados 3 y 4 del artículo 12 de los Estatutos de Mediasafe y del artículo 256 del Libro 2 del Código civil neerlandés. Por consiguiente, HD G no podía representar a Mediasafe en la celebración de dicho acuerdo.

El Tribunal de Justicia (¡qué sentencias tan breves se hacían en esa época!) dice:

Cabe recordar que el párrafo primero del apartado 1 del artículo 9 de la Primera Directiva establece que la sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad, salvo que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos.

Sin embargo, hay que subrayar que tanto del tenor literal como del contenido de dicha disposición se deduce que se refiere a los límites de los poderes tal como están repartidos legalmente entre los diferentes órganos de la sociedad y no es su finalidad coordinar las legislaciones nacionales aplicables cuando un miembro de un órgano se halle, por su situación personal, en una situación de conflicto de intereses con la sociedad representada.

Además, el régimen de oponibilidad que resulta de dicho precepto se refiere a los poderes que la ley atribuye o permite atribuir a los órganos sociales, ley que pueden invocar los terceros, y no a la cuestión de si un tercero tenía conocimiento de un conflicto de intereses o no podía ignorarlo, habida cuenta de las circunstancias del caso.

En consecuencia, hay que señalar que el régimen de oponibilidad frente a terceros de los actos realizados por los miembros de los órganos sociales en dichas situaciones no está comprendido en el marco normativo de la Primera Directiva y es competencia del legislador nacional.

Luego añade el art. 10 de la Propuesta de 5ª Directiva que, con toda claridad, establecía

(apartado 1) todo negocio en que la sociedad sea parte y en que uno de los miembros del órgano de dirección o de vigilancia tenga un interés, aun indirecto, deberá estar autorizado, al menos, por el órgano de vigilancia. 

(apartado 4) «La falta de autorización del órgano de vigilancia o la irregularidad de la decisión por la que se otorga dicha autorización sólo podrá oponerse frente a un tercero si la sociedad aporta la prueba de que éste conocía la falta de autorización o la irregularidad de la decisión o no podía ignorarla habida cuenta de las circunstancias

El Abogado General había dicho que las transacciones vinculadas – las realizadas en conflicto de interés – son una cuestión de “parte general”, es decir, afecta “efectivamente a todos los supuestos de representación, y no solo a los relativos al ámbito de las sociedades” por lo que no podía considerarse que la 1ª Directiva quisiera regularlos.

La situación de anomalía que caracteriza al representante en caso de conflicto de intereses no está regulada por la Directiva, como tampoco lo están las situaciones de incapacidad natural o legal o de los vicios de la voluntad que pueden incidir sobre la validez de los actos realizados por el mismo representante.

Redondo, sin embargo, considera que estamos ante un caso de falta de poder y que es aplicable el art. 1259 CC. Yo creo que es mejor considerarlo como un supuesto de abuso de poder. El administrador que vende a alguien de su familia el principal activo social, actúa dentro de los límites formales del poder de representación pero utiliza éstos para una finalidad distinta de aquella para la que se le han otorgado. Como el objetivo, en estos casos, es apropiarse de bienes o derechos que pertenecen a la sociedad, la causa es ilícita. Pero el art. 234 LSC es aplicable en cuanto a los efectos de la nulidad. Basta con considerar que, en los casos de transacciones vinculadas realizadas por el administrador sin cumplir con los requisitos del art. 229.1 a) LSC (independencia, transparencia y equidad) el tercero – el familiar del administrador que adquiere el activo – no goza de la protección del art. 234 LSC, simplemente, porque no es un tercero de buena fe que haya actuado sin culpa grave. Porque, imagínese que en lugar de venderlo a un pariente, el administrador, por pura inquina hacia sus consocios, malvende un activo social a un tercero que se aprovecha de estos malos sentimientos del administrador. En tal caso, el tercero quedará protegido en su adquisición porque la causa ilícita no es común a ambas partes.

En consecuencia, el contrato que articula la transacción vinculada es nulo y su nulidad puede pedirse en el marco del art. 232 LSC por cualquiera de los socios. En la medida en que es nula de pleno derecho y que estamos en el ámbito del Registro de la Propiedad (no en el registro mercantil) que es un registro de derechos y, por lo tanto, en el que es absolutamente imprescindible que los terceros puedan confiar en las titularidades que proclama el registro (no así en el Registro Mercantil que es un registro de personas), la DGRN debió confirmar la calificación de la Registradora si ésta tenía a su disposición todos los elementos documentales para apreciar la existencia del conflicto de interés.

O no. Hay un hecho que resulta decisivo: si se trataba de una sociedad de socio único y el administrador es, a la vez, el socio único, puede excluirse el conflicto de interés y, por lo tanto, la transacción vinculada es perfectamente válida. No hay interés social más allá del interés de todos los socios y el socio único puede disponer de los bienes sociales a favor de quien le parezca (y qué mejor que a favor de su cónyuge) siempre que respete las normas del Derecho de sociedades de protección de los acreedores (capital).

En el caso, la sociedad aportó un documento

en el que indica que «en la reunión de la Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la sociedad, celebrada en el domicilio social el día 29 de febrero de 2016, se adoptó por unanimidad ratificar y aprobar en todas sus partes la mencionada escritura»

La registradora, sin embargo, se mantuvo en sus trece por la naturaleza del documento presentado. Una exageración porque ese análisis debió dejarlo al Notario. De modo que la conclusión es que se excluyó el conflicto de interés y que la DGRN acertó, aunque por las razones equivocadas.

Francisco Redondo, La ineficacia de la representación como consecuencia de la infracción del deber de lealtad de los administradores y las situaciones de conflicto de interés Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 759, págs. 513 a 529