Posmoderno Tribunal Superior de Justicia: por qué aplicar la Ley si tenemos la Justicia y el Género

Foto: Cadena Ser 

“El acceso a la pensión de viudedad en el caso de mujeres separadas o divorciadas que hayan sido víctimas de violencia de género exige la concurrencia de unos requisitos objetivos… No obstante (sic)… al tratarse de una modalidad de viudedad (sic) vinculada a una situación de violencia de género, se hace imprescindible la integración de la dimensión de género para la resolución de la questio litis por expreso mandato del art. 4 de la LO 3/2007. 

Las características de género son construcciones socioculturales que varían a través de la época (sic), la cultura y el lugar, y se refieren a rasgos psicológicos y culturales que la sociedad atribuye, a cada uno, de lo que considera ‘masculino’ o ‘femenino’ (sic). Es decir, define la posición que asumen mujeres y hombres en relación a unas y otros y la forma en que construyen su identidad (sic). Por ello, en todos los casos que involucren relaciones asimétricas (sic), prejuicios y patrones estereotípicos por razón de género (sic), deberá aplicarse en la impartición de justicia una metodología de análisis que integradora de la perspectiva de género (sic). La violencia de género física y/o psicológica deriva directamente de las referidas asimetrías endémicas y estructurales (sic) 

Del reconocimiento de los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación por razones de género, deriva la impartición de justicia con base en una perspectiva de género. Debe priorizarse el reconocimiento de derechos sustantivos de carácter constitucional frente a consideraciones principialistas (sic) e integrar el valor de igualdad de los sexos en la aplicación de una norma que, debiendo considerarlo, no ha considerado ese valor, evitando determinados efectos perversos (sic).

Jueces posmodernos invaden la jurisdicción laboral

Estos son algunos pasos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias – Sala de lo social – de 7 de marzo de 2017. La ponente está orgullosa. No debería. Ha dañado a las mujeres maltratadas, a los hijos de las mujeres maltratadas y al respeto social por las decisiones judiciales que, en los tiempos que corren, debería estar en lo más alto de las preocupaciones de los jueces y, en particular, del Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Supremo.

Es un ejemplo acabado de cómo nuestros jueces de lo social están, en medida significativa, fuera de la Ley y del sometimiento al Derecho. Animados por la Sala IV del Supremo y por el Tribunal Constitucional, (que ha corregido en los últimos tiempos esta tendencia) se han dedicado a hacer justicia para el obrero y las mujeres maltratadas y se han olvidado de que su modesta función es la de hacer cumplir la ley empezando por ellos mismos. Como el papel lo aguanta todo, tenemos que leer, en decisiones vinculantes para los particulares y para la Administración pública, afirmaciones como las que he transcrito que están entre la ensalada verbal; lo que producen las máquinas que “aprenden” y las discusiones de un seminario de humanidades en alguna universidad de tercera categoría.

Nuestros jueces de lo social son, a menudo, “forofos” del Derecho que aplican y utilizan principios o, simplemente, afirmaciones ideológicamente cargadas en perjuicio de la unidad del Derecho (el Derecho del Trabajo es Derecho Privado y el Derecho de la Seguridad Social es Derecho administrativo), de la coherencia valorativa en su aplicación y, lo que es peor, en perjuicio del sometimiento de los jueces a la Ley, principio constitucional sin el cual no podríamos atribuir a los jueces, individualmente considerados, el terrible poder que les atribuimos para decidir sobre la vida y hacienda de las personas y de la Sociedad. No soy experto en Derecho del Trabajo ni en Derecho de la Seguridad Social. Pero sí lo soy en Derecho Privado.

El caso

Se trata de una reclamación de una pensión de viudedad por parte de una señora que estuvo casada con el fallecido. Éste, después del divorcio, volvió a casarse con otra mujer a la que se le reconoció la pensión de viudedad. Un caso fácil. Dado que no se le reconoció pensión compensatoria en el divorcio y que habían transcurrido más de 10 años entre el divorcio y el fallecimiento del causante y que hay, ahora, otra titular de la pensión de viudedad, no se entendería que, con cargo a nuestros impuestos, financiemos pensiones de viudedad a discreción.

La señora, sin embargo, reclama el derecho a la pensión de viudedad sobre la base de que fue víctima de violencia de género durante su matrimonio. El art. 220 LGSS, en lo que interesa, dice:

Artículo 220. Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

2. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, esta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Antes de abordar el contenido de la sentencia, recordaremos que el tenor literal del párrafo tercero del apartado 1 del artículo que acabamos de transcribir deja claro que la que demande la condición de “víctima de violencia de género” ha de acreditar este hecho y ha de hacerlo proporcionando prueba plena de tal condición. Así se deduce del hecho de que el legislador enumere los medios de prueba, ejemplificativamente, e incluya una sentencia, una orden de protección o un informe del ministerio fiscal. Por tanto, para interpretar el in fine (“cualquier otro medio de prueba”), el juez debería considerar probada la condición sólo si se aporta un medio de prueba con una fuerza de convicción equivalente a los enumerados por el legislador. Por ejemplo, un parte de lesiones que diera lugar a un procedimiento judicial que terminase porque se retirase la acusación por la víctima. Por ejemplo, el testimonio de personas que hubieran presenciado los actos de violencia aunque, por razones que todos podemos imaginar, la víctima decidiera, en su momento, no perseguir judicialmente al agresor etc. La norma no autoriza, en ningún caso, a los jueces a rebajar el estándar probatorio. Ha de “acreditarse” la condición de víctima pero tal condición puede acreditarse por “cualquier medio” admitido en Derecho.

El Juzgado desestimó la demanda de la señora porque no acreditó que hubiera sido víctima de violencia de género. En particular, no se aduce tal causa en el proceso de divorcio y el único documento que podría ser indicio (quod non) de que ésta había existido no es objeto de ratificación por parte de la persona (una funcionaria) que lo había emitido. Las hijas de la pareja no declaran y no hay actuaciones judiciales ni del ministerio fiscal de las que enumera el art. 220.1 III LGSS

El documento emitido por la funcionaria canaria reza que la señora

“… ha venido siendo atendida en este centro de información de los derechos de la mujer por motivo de la violencia recibida de su esposo… y que, debido a las diversas denuncias interpuestas desde 1995, sin que haya cesado tal situación, ha sido derivada a la oficina de atención a las víctimas del delito de esta capital, a fin de que se le prestase el debido apoyo y asistencia judicial ante los juzgados que corresponde”

Obsérvese que el documento no es emitido por un médico o por un funcionario de un centro médico. No hay ningún indicio de que la señora presentase lesiones indicativas de haber sufrido actos violentos por parte del marido. Es más, parece que la funcionaria del Instituto Canario de la Mujer (ICM) se limitó a hacer constar lo que la señora le contaba. No se tramitó ningún procedimiento judicial. Las denuncias a las que se hace referencia fueron archivadas.

Sobre estas bases, la juez de lo social desestima la petición porque – modesta ella – entiende correctamente el art. 220.1 III LGSS y concluye que no ha quedado “acreditado” que la señora demandante de la pensión hubiera sufrido violencia de género. Exhaustivamente, la juez de lo social dice que ni la funcionaria del ICM acudió al juzgado a ratificar los informes, ni hubo condena judicial “en ninguno de los casos denunciados” ni “las dos hijas de la pareja, a las que se refiere la actora en buena parte de las denuncias, como testigos presenciales de los episodios de violencia denunciados” acuden a apoyar la versión de la madre al juzgado.

Así pues, aplicando las más elementales reglas sobre la carga de la prueba, tal como resultan del art. 220.1 III LGSS, está claro que la juez de lo social dictó una sentencia conforme a Derecho: la solicitante de la pensión no había “acreditado” que fuera víctima de violencia de género y la ley pone a cargo del que solicita la pensión que acredite que era víctima de violencia de género. La ley privilegia determinados medios de prueba (se considera acreditado si hay sentencia o medidas de protección adoptadas por el fiscal) pero permite cualquier medio de prueba. Lo que no permite a los jueces es conceder pensiones por este motivo sin que se haya probado que se trata de una víctima de violencia de género. Si los jueces – como veremos que hace el TSJ – validan y dan por probado este status a cualquiera que lo alegue, se está induciendo a cualquiera a la comisión de delitos de acusación y denuncia falsa, al fraude procesal y poniendo en peligro la paz social (recuérdese que la segunda mujer del fallecido habrá de compartir la pensión de viudedad y las hijas habrán de soportar que se considere que su padre las pegaba).

El TSJ dice que la juez de lo social se equivocó porque debería haber hecho

“una interpretación flexible de los medios de prueba para llegar a la convicción de que estamos ante una situación de violencia de género”.

Obsérvese el galimatías. Los medios de prueba no pueden ser objeto de una “interpretación flexible”. El artículo 220.1 III LGSS permite expresamente que se acredite la violencia de género “por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho” ¿Es posible más flexibilidad? Lo que está diciendo el TSJ es que, por sí y ante sí, va a alterar la carga de la prueba y conceder el derecho a la pensión a cualquiera que parezca que podría haber sufrido violencia de género con independencia de que lo acredite o no. Basta con que hubiera presentado denuncias para convertir indicios insuficientes – y contradichos por otros indicios – para acreditar que la demandante sufrió violencia de género, el TSJ se “eleva” a los principios (o sea, se salta la Ley) y dice que la señora tiene derecho a la pensión

“mediante la valoración de los indicios existentes analizados con perspectiva de género”

La doctrina del Tribunal Supremo citada por el TSJ

El TSJ pretende apoyar su decisión en una Sentencia del Tribunal Supremo (ya saben que la sala IV no es santo de nuestra devoción) para aducir esa famosa “interpretación flexible”. En concreto, reproduce (mal) la STS 20 de enero de 2016. El Supremo interpreta el “acreditar” diciendo que en el artículo transcrito de la LGSS “no se está en el automatismo” (no sé qué puede querer decir “automatismo” en este contexto pero ya estamos acostumbrados a que los laboralistas amplíen el universo de los conceptos jurídicos como hace la propia Física con el Universo físico) sino "en la acreditación de una cualidad”. Pero añade que, en el caso recurrido en casación, el hijo de la pareja había ratificado que su padre le pegaba y lo hacía delante de su madre y, ya mayor de edad, había ratificado estos hechos. Lo que hizo el Tribunal Supremo es considerar que una mujer es víctima de violencia de género si se prueba que el marido pegaba al hijo común (lo que se considera probado por la ratificación del hijo) y “la madre se enfrenta por tal motivo (al padre)". En tal caso, estamos ante un indicio de violencia de género… (porque) no es descartable que se ejerza violencia sobre la pareja dañando al hijo común”.

Concluye el Tribunal Supremo

En supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004 la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género constituye un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos, ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido.

B) Aplicando esta doctrina al caso, hemos de estimar el recurso de la interesada y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, desestimando la suplicación interpuesta por la Seguridad Social (ISM). En la realidad social de 1995 (primera denuncia) las manifestaciones de la demandante constituyen un importante indicio de que estaba siendo violentada por su esposo. La sentencia absolutoria se debe a que la propia denunciante retiró la acusación. No es difícil atisbar en ello una conducta paralela a la de quien asume su separación o divorcio sin derecho a pensión (supuesto tutelado expresamente por el art. 174.3 LGSS ). Aunque no hay actuaciones posteriores hasta que se acerca la sentencia de separación, ella misma noticia la situación que el matrimonio atravesaba desde años atrás (desentendido por completo el esposo del sostenimiento de la economía familiar, atrincherado en su propia vida o habitación, etc.). En fin, la sentencia condenatoria al fallecido por amenazas al hijo y la cercanía de ésta con la prestación de testimonio contrario a los intereses de aquél refuerza la idea sobre el trato violento que la mujer había venido padeciendo.

Por tanto, la sentencia del supremo – discutible  – lo que hace es interpretar ampliamente el concepto de violencia de género para incluir la ejercida indirectamente, esto es, no sobre la mujer, sino sobre el hijo común. Considera probado – por el testimonio del hijo y ¡porque el padre había sido condenado por amenazas al hijo! – que el padre pegaba al hijo.

En el caso resuelto por el TSJ, sin embargo, las hijas no ratificaron la versión de la madre. No hay ni un solo indicio de que fuera víctima de violencia de género más allá de sus propias denuncias y manifestaciones ante un funcionario que no se ratificó ante el juzgado ¿Cómo puede considerarse acreditado el hecho de que esa mujer era una víctima de violencia de género?

“Esta Sala entiende que los certificados de 1994 y 1997… del ICM, que no han sido impugnados… son un indicio sustancial en la probanza de la situación de violencia continuada que padecía la víctima… se trata de certificados expedidos por… una entidad administrativa, que por ello debe merecer una consideración diferente a la que tendría un documento suscrito por un particular… (añádase)… la dificultad evidente de traer a juicio para su ratificación a quien los suscribió hace más de 22 años”

¿Y no pudo preguntarse al ICM qué valor tenían tales “certificados”? ¿Cómo podía el funcionario certificar que esa mujer sufrió violencia? ¿Qué diligencias realizó el ICM para comprobar tal cosa?

“por ello esta Sala entiende que los certificados deben ser valorados como indicios válidos de la situación de violencia de género de la actora, sin necesidad de condicionarlo a su ratificación judicial”

Obsérvese la petición de principio: dar por probado lo que ha de ser probado. Las denuncias – dice el Supremo – son un indicio pero no prueba plena. Si hay indicios en contra, deben valorarse y si hay otros indicios a favor, debe considerarse acreditado. Los otros indicios a favor no valen nada según acabamos de ver, pero el TSJ dice que, no desacreditan que la mujer hubiera podido sufrir violencia de género. La falta de lógica es elemental porque el TSJ no siente la necesidad de determinar, al menos, que se puede deducir de la emisión de esos certificados que un tercero – un funcionario público – comprobó que existieron las conductas violentas y no se limitó a poner por escrito una denuncia. Si es esto último, el valor de tales certificados es idéntico al de cualquiera de las denuncias que la señora presentó a lo largo de los años y, por tanto, insuficiente – según el propio Tribunal Supremo – para considerar acreditada la cualidad de “victima” en el sentido del art. 220.1 III LGSS.

El TSJ reconoce que esos certificados no son ni documentos administrativos producidos en el seno de un procedimiento de seguridad social “ni tampoco un informe médico” y se niega – el TSJ – a explicar a quién puede atribuirse lo narrado en el mismo, es decir, ¿es el certificado una mera reproducción de lo narrado por una mujer que denuncia malos tratos o es el certificado la expresión del análisis razonado de unos hechos que se consideran probados por el funcionario que emite el informe? De eso, el TSJ no dice ni una palabra. Claro, es mucho más fácil la verborrea posmoderna.

Y aquí se acaba el razonamiento de la sentencia. Consciente de que, a diferencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2016, las hijas no se habían ratificado el TSJ omite que el TS había considerado decisivo para entender acreditado que la demandante era víctima de violencia de género las agresiones del padre al hijo común, el TSJ vuelve a invertir la carga de la prueba y concluye que el hecho de que las hijas no acudieran al juicio no quiere decir que no sufrieran violencia por parte de su padre

“la ausencia de las hijas del causante en el acto del juicio en calidad de testigos no supone un obstáculo para llegar a la anterior conclusión

(recuérdese, la conclusión a la que hay que llegar es si ha quedado acreditado por la demandante que es una víctima de violencia de género),

pues presenciar episodios de violencia física y psicológica a tempranas edades en el entorno doméstico puede tener graves efectos y muy diversos en las personas, dependiendo de su fortaleza

(aquí el TSJ se nos pone “científico” y pretende que nos creamos que tiene la menor idea sobre los efectos a largo plazo de presenciar actos de violencia cuando eres un crío)

Por ello no puede ser objeto de convicción en negativo la ausencia de testifical de las hijas,

(el TSJ falta a las más elementales reglas de la lógica: la testifical de las hijas era imprescindible – en positivo – para que los hechos del caso encajaran – no del todo – en los hechos sobre los que decidió el Tribunal Supremo, por tanto, si no se dan los mismos hechos, el TSJ debió confirmar la sentencia de la juez de lo social en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que tan profusamente y tan mal cita)

“máxime si como todo apunta (sic) fueron también víctimas de la violencia descrita, pues la madre las refiere como testigos presenciales en varias de las denuncias presentadas ante los cuerpos y fuerzas de seguridad”

Esto es tremendo porque a partir de ahora, las hijas aparecen en una sentencia de un TSJ como víctimas de la violencia por parte de su padre. Si no quisieron ni siquiera aparecer en el juicio, ¿podrán ahora demandar a la madre y al TSJ para salvaguardar la memoria de su padre y que se aclare que su padre nunca les puso una mano encima? ¿Y la segunda esposa que ahora deberá compartir la pensión de viudedad con la primera? ¿No tiene nada que decir?

La conclusión es bien simple: zapatero a tus zapatos. Los jueces no tienen nada que aprender de toda esta verborrea acientífica del llamado discurso del género. Ningún buen fruto jurídico puede esperarse de tan monstruoso árbol. El principio de igualdad y la necesidad de adoptar medidas positivas a favor de los grupos sociales que han sufrido discriminación y las reglas sobre la carga de la prueba (facilitando la prueba del maltrato a las mujeres dado que no siempre es fácil allegar las pruebas) son suficientes para aplicar correctamente el Derecho y alcanzar el modesto nivel de justicia que pueden impartir los tribunales. Y todo esto, sin decir una palabra sobre el absurdo que es el art. 220.1 III LGSS ¿por qué una mujer rica pero maltratada tiene derecho a una pensión de viudedad y una mujer pobre pero no maltratada no?