Cómo consigues que te crean cuando prometes algo

Foto: F. Sean Mumson

Los súbditos de un país han de decidir si invierten o no o si se van a Portugal. Para decidir, han de calibrar si el Soberano de ese país se apoderará de sus inversiones – les expropiará – una vez que las hayan hecho o, por el contrario, mantendrá su compromiso – verbal – de que respetará los derechos subjetivos de sus súbditos y, especialmente, de los inversores. A este problema se le denomina el problema de cómo contraer un compromiso creíble.

Desde el punto de vista del Soberano, su interés ex ante – en el momento en el que los súbditos no han hecho las inversiones – es respetar los derechos de sus súbditos, incluidos los inversores porque así, conseguirá un aumento de las inversiones en su país con el consiguiente crecimiento de la base fiscal de la que podrá extraer, en el futuro, más impuestos.  De manera que, para inducirles a invertir, ex ante, les prometerá que respetará sus derechos. “Sin embargo, a posteriori, una vez que los súbditos han acumulado riquezas, al soberano le conviene renegar de su promesa anterior y expropiar las riquezas de su súbditos”.

Naturalmente, los súbditos son homínidos evolucionados para detectar el engaño y se percatarán fácilmente de que el Soberano habla con lengua de serpiente (la promesa del Soberano no es creíble) y que, cuando las inversiones estén hechas, le será difícil resistir a la tentación de apoderarse de ellas. Así que, desconfiarán del Soberano y no realizarán las inversiones en primer lugar.

Este “juego” entre Soberanos y súbditos se repite en muchos otros ámbitos de la vida social:

Por ejemplo… un padre puede decirle a su hijo: "Si no te acabas la cena, te quedas sin postre". Pero el niño puede comprender que no es una amenaza creíble. Una vez terminada la cena, la fuerza de voluntad de los padres para imponer el castigo mientras su hijo grita y llora y los demás en la mesa observan el espectáculo puede ser limitada”

es decir, los hijos saben que el interés del padre en el momento de la cena es distinto y contradictorio con su interés tras la cena. En la cena, es lograr que el niño coma. Después de la cena, es poder tener la sobremesa en paz. Así que el niño actuará con inteligencia si se niega a comer en la confianza de que eso no le privará del postre. Luego están los padres psicópatas que, a pesar de que el niño se come toda la verdura y la carne, dejan al niño sin postre solo para demostrar que su autoridad no tiene límites o dar una lección a su hijo sobre que no debe confiar ni en su propio padre. Estos niños se convierten en adultos que no cooperan fácilmente con extraños y suelen vivir en países pobres y desgraciados.

Lo propio pasa con el rescate de los bancos

El Estado puede decir a los bancos: "Si tienes problemas de insolvencia, no te rescataremos". Pero los bancos despreciarán la amenaza como no creíble. Si los bancos tienen dificultades, dejarlos quebrar puede ser una alternativa demasiado costosa como para que el Estado siga adelante con su anterior amenaza.

¿Cómo se contraen promesas creíbles? Hay dos formas principales. Una es labrándose una reputación. La otra es mediante conductas por parte del Soberano, en nuestro caso, que hagan imposible la expropiación a posteriori. En el ejemplo del niño que no quería cenar, el padre puede hacer creíble su promesa de que el niño se quedará sin postre si no cena, bien porque la misma escena se haya producido en el pasado y el niño se ha quedado sin postre (o porque su hermano mayor sufrió tal suerte en una ocasión anterior, – no es cierto que no se aprenda en cabeza ajena –) o porque el padre tire a la basura el pastel o el helado que era el postre esa noche. Su reputación o su conducta “garantizan” que el padre cumplirá su promesa o su amenaza (según se “amenace” con un bien – no te expropiaré – o con un “mal” – te dejaré sin postre –).

La reputación es muy costosa de construir pero se destruye con gran facilidad, como dijo Warren Buffet (da igual, todo lo ha dicho Warren Buffet), de manera que un Soberano con reputación no la pondrá en peligro a cambio de hacerse con unos ingresos – producto de la expropiación y de renegar de su promesa – que no sean extraordinariamente elevados. La reputación permitió a Inglaterra, por ejemplo, emitir deuda pública en cantidades nunca vistas en la Historia del mundo para financiar sus guerras con un tipo de interés muy bajo. Porque Inglaterra nunca dejó de pagar los intereses de su deuda pública. España dejó de hacerlo 7 veces en el siglo XIX. España no podía endeudarse y tuvo que recurrir a la impresión de dinero (en el siglo XX) o, simplemente, renunciar a construir un Estado con altas capacidades para proveer a sus ciudadanos de servicios públicos y defender su territorio de ataques externos e internos (guerras civiles).

La segunda forma de contraer compromisos creíbles consiste en realizar conductas que hagan imposible – o muy difícil – renegar de la promesa más adelante. Los dos ejemplos más famosos son el de Ulises, que se ata al mástil, y el de Cortés que quema sus naves para asegurar que no se dejarán tentar por las sirenas y por el deseo de volver a España respectivamente.

En el caso de los Soberanos, el mecanismo más conocido para contraer compromisos creíbles es introducirlos en la Constitución. Si la Constitución de un país es “rígida” (¿por qué Inglaterra no necesitó una Constitución rígida?) y está efectivamente en vigor (¿por qué España no podía contraer compromisos creíbles recogiéndolos en la Constitución?), introducir una promesa en la Constitución es una forma eficaz de contraer un compromiso creíble. Hoy digo en la Constitución que las regiones carecen de derecho de autodeterminación y todos los súbditos pueden confiar en que el Soberano no renegará fácilmente de la promesa de mantener la unidad de España a cambio de los votos en una sesión de investidura. La Constitución habría de ser reformada y hacerlo es muy costoso. En el extremo – “cláusulas de eternidad” – infinitamente costoso: prohibiendo en la Constitución a los partidos que promuevan el derecho de secesión de una región.

Jón Steinsson, How Did Growth Begin? The Industrial Revolution and its Antecedents, April 18, 2020

Disolución por enfrentamiento entre los dos socios al 50 %: persistencia del bloqueo a pesar de que se han podido adoptar acuerdos sociales

 

Vistos los anteriores hechos probados, y alegando la parte actora que existe una situación de bloqueo entre los dos socios al 50% que impide el funcionamiento de los órganos sociales así como una imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, la parte demandada viene a reconocer la pasada existencia del bloqueo, si bien considera que desde la junta de 2017 en que se cesó al actor como administrador ha cesado el bloqueo y ha sido removida la causa de disolución forzosa.

Y es cierto que tras las dos últimas juntas a las que no acudió el actor se ha cesado en la administración mancomunada del actor y se han aprobado las cuentas anuales hasta 2017.

Si bien no considera este juzgador que haya cesado el bloqueo ya que el actor ha impugnado judicialmente ambas juntas y, si bien no se han estimado ninguna de las demandadas, las resoluciones dictadas están pendientes de recurso de apelación.

Por lo tanto, no se aprecia una voluntad del actor de desentenderse de las próximas juntas y permitir el funcionamiento normal de la sociedad con el otro socio titular del 50% de las participaciones aprobando las cuentas anuales y decidiendo sobre el funcionamiento de la sociedad.

Concurre, pues, todavía el bloqueo que existía al tiempo de la demanda y que se manifiesta no solo en la extraordinaria dificultad de tomar acuerdos, salvo que no concurra el actor a las juntas, sino también en agresiones físicas, demandas de impugnación de acuerdos y demanda por competencia desleal, que dan lugar a un supuesto con verdadera trascendencia y hacen ver, con sujeción a las reglas del criterio humano, que a pesar del resultado de las últimas juntas, existe un colapso de la vida de la compañía, imposibilitando su normal funcionamiento, de manera permanente y definitiva. En base a todo lo anterior, sin necesidad de analizar la causa de disolución por cese de actividad que igualmente se alega en la demanda, siendo que concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente previstos para proceder a la disolución de la sociedad por imposibilidad del normal funcionamiento de la misma, debe acordarse la disolución de la sociedad en los términos que se establecerán en la parte dispositiva de la presente resolución

Y, correctamente a mi juicio, el juez estima también la demanda en cuanto al nombramiento de liquidador en la seguridad que el enfrentamiento entre los dos socios – que había incluido una condena penal por una pelea física entre ellos – haría muy difícil una liquidación ordenada y justa si se permite al socio administrador continuar como liquidador.

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Murcia de 29 de noviembre de 2019 ECLI: ES:JMMU:2019:4562

“Meras fotografías” en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y en la Ley de Propiedad Intelectual de 1879

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de 13 de marzo de 2020,  ECLI:ES:JMV:2020:947

La sentencia tiene dos aspectos de interés. El primero, el análisis que hace de la legitimación pasiva cuando el demandado es un grupo de sociedades y no se puede saber fácilmente quién hizo qué dentro del grupo. El segundo, el concepto de “mera fotografía del art. 128 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual

Las alegaciones de la parte actora pueden resumirse así:

1.- D. Armando es un fotógrafo profesional de reconocido prestigio y es propietario de un archivo fotográfico extenso sobre temas valencianos obtenidos a lo largo de su vida profesional.

2.- La parte demandada es un organismo de la Generalitat Valenciana, aunque con autonomía en la gestión e independencia funcional, encargado de producir y difundir productos audiovisuales, como sucesor de Radiotelevisión Valenciana y, por tanto, titular del canal de televisión À PUNT y de la página web "apuntmedia.es", así como de las cuentas de twitter @apunt_media y @apuntnoticies y de Instagram apunt_media.

3.- Al menos en doce ocasiones, la parte demandada ha utilizado ilícitamente cuatro de las fotografías realizadas por D. Armando, correspondiendo dos de ellas con fotografías de los tanques que recorrieron las calles de Valencia durante el día 23 de febrero de 1981 y las otras dos con la falla plantada en la Plaza del Ayuntamiento en el año 1970….- El actor reclama una indemnización por importe de 200 euros por utilización, por un total de 2.400 euros.- El actor reclama la cantidad adicional de 500 euros por daño moral, según la persistencia de la infracción, la ausencia de reconocimiento de la titularidad de las obras y la conciencia de la demandada de la naturaleza antijurídica de su comportamiento.

Muy importante, porque los derechos del autor de una “mera fotografía” han sido reforzados en las últimas reformas de nuestro Derecho de la propiedad intelectual es que

De acuerdo con la fecha de realización de las fotografías, resultan de aplicación las previsiones de la LPI de 1879 y su Reglamento de ejecución de 1879, según el contenido de la DT 1ª del TRLPI de 1996 . De este modo, no procede distinguir entre el tratamiento de la fotografía y la mera fotografía, pues esta diferenciación fue introducida de forma posterior a la fecha de realización de las fotografías en las que el actor funda su demanda (reforma de la LPI de 1987).

El juez anticipa que

Voy a desestimar la demanda formulada por D. Armando, al considerar que no es titular de derechos de exclusiva derivados de la creación de una obra fotográfica de las previstas en el art. 10.1.h TRLPI y en concordancia con las previsiones del art. 1 LPI de 1879, al carecer de originalidad el repertorio fotográfico en el que pretende fundar ese derecho, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que desarrolla ese concepto normativo. Por el contrario, consideraré que esas fotografías únicamente merecen ser tratadas como meras fotografías en el art. 128 TRLPI y en concordancia con las previsiones de la DT 1ª de la misma norma . En el caso, pese a que la demandada ha utilizado sin autorización esas fotografías, ha expirado el contenido de ese derecho patrimonial del actor, que es temporalmente claudicante, según las fechas en las que esas fotografías fueron realizadas y sin que nuestro sistema le conceda derechos de carácter moral, según la misma doctrina jurisprudencial aplicable a la solución del caso.

La legitimación pasiva

la prueba practicada por la parte actora justifica suficientemente la titularidad de la demandada del canal y página web "À punt", a su razón y de manera presuntiva en el art. 386 LEC , también de los perfiles de redes sociales relacionados con el signo "À punt", del que la demandada es igualmente titular ante la OEPM. En realidad, todo eso integra un hecho notorio en el art. 281.4 LEC .

12.- A partir de aquí e incluso si la situación fuera otra, la demandada no podría oponer la existencia de un entramado inextricable de organismos públicos relacionados con la titularidad de los canales y plataformas de difusión de contenido audiovisual en la Comunidad Valenciana, escudarse en su personalidad jurídica diferenciada y oponer esa oscura estructura al actor, quien no se encuentra en situación de discriminar quién es el titular de cada concreta plataforma.

Cita la Sentencia Google del Tribunal Supremo y añade

es indiferente que la demandada no realizara materialmente los documentales o programas en los que se utilizaron sin autorización las fotografías del actor, mientras haya sido quien efectivamente los ha comunicado al público. Sin perjuicio de la responsabilidad contractual que pueda exigir a quienes así lo hicieron, el catálogo de acciones para la tutela de un derecho de propiedad intelectual puede dirigirse en su integridad contra "el infractor", así en el art. 138 TRLPI , como categoría en la que se asimilan, en términos de responsabilidad solidaria, quien realiza materialmente el acto infractor del derecho de exclusiva (quien elabora un documental con empleo no consentido de la obra de un tercero) y quien comunica y difunde ese material infractor (la demandada). Quizás algunos matices de las acciones típicamente cesatorias o de remoción puedan hacer variar el juicio sobre la legitimación pasiva de los distintos partícipes en el acto de infracción, pero en ningún caso eso puede apreciarse respecto del ejercicio de acciones típicamente compensatorias, que son las que se ventilan aquí. En este sentido, el art. 13.1 de la Directiva 2004/48/CE , relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, ya aludía, respecto del ejercicio de acciones de indemnización de daños y perjuicios, a la legitimación pasiva de quien "haya intervenido en una actividad infractora" , por asimilación a la noción de "infractor" .

Se ocupa entonces el magistrado de la protección que merecen esas fotografías de 1970 y 1981. Y, contra lo que alega el demandante, rechaza que la protección de las “meras fotografías” de la Ley de 1879 fuera más intensa y extensa que la que les dio después la ley de 1987. Tras repasar la protección de la fotografía bajo la disciplina de la propiedad intelectual concluye que las fotografias objeto del pleito no pueden considerarse obras protegidas en el sentido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1879 – la aplicable ratione temporis –. Y, vía el concepto de obra, el magistrado recuerda que para que pueda calificarse como tal, la fotografía ha de ser original en el sentido de expresar la personalidad del autor y la “altura creativa”. El magistrado concluye

Optar de manera absoluta por reglas de una u otra naturaleza para interpretar el significado de la "originalidad" exigible a una obra, entraña riesgos, en cualquier caso. Un abuso del criterio objetivo ("la altura creativa del objeto creado") puede conducirnos a confundir la originalidad exigible a la obra con su novedad, como juicio comparativo por asimilación a otras categorías del derecho de exclusiva como la patente. A su vez… la jurisprudencia del TJUE trata de dotar de contenido un criterio jurídico indeterminado, la noción de "originalidad", mediante la creación de una regla de la misma clase indeterminada, que es esa expresión sobre "el reflejo de la personalidad de su autor" en la sentencia Painer . De este modo, la opción del TJUE por una aproximación subjetiva de la noción de originalidad sigue planteando la necesidad de realizar un examen del caso concreto. Si establecemos un umbral de exigencia laxo para esa noción, concluiremos afirmando que cualquier obra, como creación de su autor, es susceptible de protección a través de la legislación en materia de propiedad intelectual. Eso es claramente un exceso. Por el contrario, si establecemos un umbral de exigencia demasiado elevado, para señalar que la única obra protegible es la que expresa de manera reconocible la personalidad de un autor, seguramente excluiremos de cualquier ámbito de protección la inmensa generalidad de las creaciones.

En relación con las fotografías, sin embargo, hay

una categoría específica de protección del esfuerzo y no de la originalidad: es el caso de los derechos de exclusiva que en el art. 128 TRLPI se conceden a la mera fotografía. Que nuestro TRLPI (por comunicación con la previa LPI 22/1987, art. 118 ) conceda un mayor ámbito de protección a la fotografía frente a la mera fotografía en el precepto citado, no convierte ese régimen vigente en uno más restrictivo que el previsto para las fotografías por la LPI de 1879 y, a su razón y en la relación con la DT 1ª TRLPI , irretroactivo. Por el contrario, este régimen vigente es de naturaleza favorable y ampliatoria de los derechos de exclusiva, toda vez que extiende la protección en el ámbito de la propiedad intelectual a una clase de obras que, con arreglo a la legislación anterior y por carecer de originalidad, no hubieran resultado protegidas en ningún caso.

De modo que, como concluye que las fotografías objeto del pleito carecen de originalidad, no tenían protección alguna bajo la ley de propiedad intelectual de 1879

“pues no pueden ser consideradas obras originales… En ninguno de los dos casos las fotografías tienen un particular y elevado valor técnico… nada en ninguna de las sucesivas composiciones permite considerar que ninguno de esos objetos es una creación intelectual que merezca verse reconocida como una obra, tanto da si ese análisis se funda en las previsiones de la LPI de 1879 como para nuestro vigente art. 10.1.h TRLPI , porque los criterios para la valoración de la originalidad son una categoría constante en el ámbito del copyright .

Por el contrario, esos objetos únicamente constituyen meras fotografíasd e prensa , obtenidas para procurar la cobertura informativa sobre materias de actualidad en el momento de su realización. Sin duda alguna, esas fotografías reunieron un valor de información, pero nada en ellas justifica que sean protegidas como obras originales, porque no lo son.

… el propio actor es incapaz de explicitar qué es lo original en las fotografías que quiere ver reconocidas como tales obras, más allá de acentuar la audacia y primicia de su obtención. Pero no puede confundirse originalidad con esfuerzo, tal y como ya he dicho.

… el vigente TRLPI es más amable para los intereses del actor que la legislación precedente en la materia, toda vez que, si para el TR la disyuntiva aquí es la de reconocer un grado pleno o menos pleno de protección para las fotografías del actor, mientras que para la legislación anterior la disyuntiva sería la de reconocer protección como obra o no reconocerla en absoluto, la cuestión aquí es que el actor únicamente es titular de meras fotografías en el art. 128 TRLPI .

Y, en fin, como autor de una “mera fotografía”, carece del derecho moral a ser reconocido como “autor”

Limitar la representación del accionista en la junta a familiares sin justificación es abusivo

Foto @aliceinbo @thefromthetree

En una sociedad anónima cerrada se decide modificar el artículo de los estatutos sobre la representación en la junta y limitar la posibilidad de hacerse representar a hacerlo por un familiar. Recuérdese que, a diferencia de la limitada, la regla supletoria en la anónima es que el socio puede hacerse representar por cualquiera (art. 184.1 LSC) aunque la ley prevé expresamente que los estatutos puedan limitar la representación. Pues bien, se modificaron los estatutos

Todos los accionistas incluidos los que no tengan derecho de voto, podrán asistir a las Juntas Generales, acreditando su condición de socio en la forma establecida en la Ley. Podrán asistir a la Junta General los Directores, Gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales. Los administradores deberán asistir a las Juntas Generales. Todo accionista que tenga derecho de asistir, podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendiente o descendiente. Esta representación es revocable y la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación.

Una socia impugnó la modificación porque le impedía – supongo – hacerse representar por su abogado o por el que venía haciéndolo. El Juzgado de lo Mercantil de Murcia en sentencia de 10 de diciembre de 2019 considera que esta modificación es abusiva, en el sentido del art. 204.1 II LSC – “sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”

Esta es la argumentación del juez

Cierto es que el acuerdo de modificación estatutaria ha sido adoptado por la mayoría necesaria (más del 90%), y afectaría a todos los socios por igual. El propio artículo del estatuto admite la representación por medio de otro socio, su cónyuge, ascendiente o descendiente, limitando únicamente que puedan asistir personas ajenas a la sociedad. Sin embargo, no se razona suficientemente cuál sea el interés de la modificación del régimen de representación en las juntas. No perjudica a la sociedad, pero no se advierte cuál sea la necesidad de la matización. La limitación en sí es un perjuicio para el socio que venía siendo representado en las juntas de una determinada manera. Y esa limitación debe entenderse como necesaria por alguna razón. En el acta de la junta no se advierte cuál sea la justificación. Ante la protesta de la letrada de doña Benita , el presidente realiza un razonamiento jurídico en relación a la posibilidad legal del cambio, pero no a qué necesidad se trata de dar satisfacción. Desde este prisma el acuerdo resulta abusivo, y debe prosperar la demanda

El coste para la sociedad de proporcionar la información es relevante para anular los acuerdos sociales por infracción del derecho de información

 

Por tanto, lo relevante es comprobar si la decisión de no facilitar (la información solicitada por el socio) estaba justificada. Y para ello resulta esencial atender a qué es lo que se pide para ver si había o no posibilidad de atender la petición. Desde esta óptica no se aprecia qué obstáculo impedía a la sociedad atender la petición del socio cuando no implicaba complejidad alguna ni precisaba de especiales esfuerzos burocráticos que pudieran suponer un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida social. Bastaba con contestar el correo electrónico adjuntado la documentación pedida, que debía tener la sociedad ya preparada para su entrega al socio cuando éste la pidiera, según derecho que consagra el art 272, 287 y 301.4 LSC. Inclusive el art 272 remarca que podrán ser obtenidas las cuentas sometidas a la junta con inmediatez

No consideramos, en consecuencia, que se pueda tachar como erróneo el razonamiento judicial, que se ajusta a la doctrina jurisprudencial, de manera que debemos confirmar la vulneración del derecho de información, y por propagación, la nulidad de los acuerdos impugnados

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de diciembre de 2019 ECLI: ES:APMU:2019:2512

No es lexnet. Es que se te olvidaron datos del demandado. Caducada la impugnación

 

foto: @thefromthetree @aliceinbo 

La fecha de presentación de una demanda no puede ser objeto de prueba ni de valoración judicial,

… )." El justificante o acuse de recibo de LexNet recoge la presentación de la demanda el 30 de mayo de 2018 a las 14:10h, en la misma se dice: Estado "rechazado el 31 de mayo de 2018 (100) FALTAN DATOS OBLIGATORIOS DEMANDADO, RES 15/12/2015 RD 1065/15. No se trata pues, como expone la parte demandante de un fallo o error en el sistema Lexnet, por exceso de cabida o por otro motivo, se trata de un error de la actora al presentar el escrito en el sistema en el que se da un error esencial al no haber cumplimentado "datos obligatorios del demandado" infringiendo lo expuesto en el art.17.1 del Real Decreto citado.

No estamos pues ante un error subsanable, sino que propició la nueva presentación de demanda en fecha de 31 de mayo de 2018, que fue la que finalmente se admitió por la Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado, siendo que los efectos de la incoación del procedimiento se retrotraen a 31 de mayo de 2018, recordándose aquí lo declarado en la jurisprudencia citada sobre que

… Así pues, la admisión de la demanda se realiza por Decreto en fecha de 27 de julio de 2018, sobre el NIG "07040 47 1 2018 0001512", sobre el escrito de presentación, según carátula de servicio común de registro y reparto de 31 de mayo de 2018; no sobre la del 30 de mayo de 2018; no se trata la demanda admitida de una subsanación de la primera, sino de una nueva demanda.

… . En conclusión, la demanda que fue admitida se presentó en fecha de 31 de mayo de 2018, y siendo la junta cuyos acuerdos se impugna de fecha de 30 de mayo de 2017, de conformidad al art. 205 de la Ley 1/2.010 de Sociedades de Capital, la acción caducó antes de la interposición de la demanda, debiendo desestimarse la demanda, no pudiendo entrar a valorar el fondo de la cuestión debatida.

SJM Baleares, 16 de diciembre de 2019 ECLI: ES:JMIB:2019:4534

Eficacia legitimadora del libro registro y rectificación a efectos prejudiciales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre de 2019  ECLI: ES:APM:2019:14356 (y semejante la de la misma sección de 15 de enero de 2020, ECLI: ES:APM:2020:1507

… lo que otorga fuerza legitimadora frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos del socio es precisamente la inscripción en el Libro registro de acciones nominativas - artículo 116.2 TRLSC -. Lo que pretende el motivo es lo contrario, es decir, que no se respete la fuerza legitimadora del Libro registro de acciones nominativas al amparo de supuestos defectos derivados de la inscripción.

Sin embargo el tribunal no puede analizar dichas cuestiones, que darían lugar a la inscripción de las recurrentes en el Libro registro, a los meros efectos prejudiciales, como se pretende, puesto que:

(i) No cabe la nulidad de acuerdos sociales - conversión de acciones al portador en acciones nominativas- a título incidental….

(ii) La rectificación del Libro registro requiere seguir los cauces legales establecidos al efecto, que deben dar lugar, en su caso, a un pronunciamiento constitutivo.

(iii) La presunción iuris tantum que establece el Libro registro no supone que en el proceso de impugnación de acuerdos se ventilen las transmisiones de títulos y que la validez o nulidad de los acuerdos dependa de cuestiones extra societarias. La presunción no autoriza tal cosa. La finalidad del libro registro de socios no es otra que legitimar como socio frente a la sociedad a quien se halle inscrito. Quien pretenda que su titularidad le sea reconocida por la sociedad debe solicitar la inscripción correspondiente….

En su Sentencia de 16 de febrero de 2007, señala el Tribunal Supremo que caben dos posibilidades: que el interesado no manifestase oposición, en cuyo caso la sociedad podría haber efectuado la rectificación de la inexactitud, o bien que el interesado se opusiera, en cuyo caso la sociedad no puede efectuar la rectificación de la supuesta inexactitud, de modo que dicha rectificación solo podrá llevarse a cabo en virtud de resolución judicial.

Por ello añade lo siguiente: "ni siquiera cabe imaginar la posibilidad de que la apreciación del dominio pueda tener carácter prejudicial, porque la resolución recurrida funda su fallo -"ratio decidendi"- en la disposición del art. 55.4 LSA, de tal modo que, habida cuenta la oposición al cambio de titularidad en el libro registro de acciones nominativas formulada por D. (...) , que era quien figuraba en él, la sociedad no podía hacer un cambio en dicha titularidad sin previa decisión judicial [...]"

… Esto no (permite a quien) se considere titular de las acciones… plantear la impugnación de acuerdos sociales al amparo de su condición de propietario. Quien afirme la titularidad frente a quien figura como socio dispone de los cauces establecidos en la legislación societaria, pero no es posible convertir la impugnación de acuerdos sociales en un medio para resolver las controversias sobre titularidad de acciones y que la validez de los acuerdos dependa de ello, es decir, de cuestiones que resultan ajenas a la sociedad.

Más información sobre el libro registro en esta entrada del Almacén de Derecho. 

El pacto excluye el conflicto de interés

El caso resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de enero de 2020 ECLI: ES:APB:2020:173 es llamativo porque el que impugna es el socio ahora minoritario, ex administrador de la sociedad y competidor de ésta. Y la demandada, ahora controlada en un 75 % por un grupo de sociedades que había llegado a un acuerdo con él – con el demandante – para evitar operaciones vinculadas entre la sociedad y otras sociedades del grupo. Pues bien, a pesar de todas estas cautelas, el socio ahora minoritario impugna los acuerdos sociales porque, alega, que el socio mayoritario estaba incurso en conflicto de interés del art. 190.1 LSC – no se entiende bien la alegación – o del 190.3 LSC – cualquier conflicto distinto de los del párrafo primero del mismo artículo – que ordena la inversión de la carga de la argumentación respecto de la conformidad con el interés social del acuerdo. Tanto el juzgado como la audiencia entienden que, dado el contenido de los acuerdos, y su conformidad con el acuerdo por el que se adquirió el 75 % del capital social, la existencia de un conflicto de interés debe rechazarse.

Lo interesante es que pone de manifiesto una vez más que, cuando hay contrato, no deben exigirse deberes de lealtad. Hay que estar al pacto.

Cláusula arbitral en pacto parasocial no incorporada a los estatutos: validez en sus propios términos

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de enero de 2020 ECLI: ES:APB:2020:95A

El artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje, bajo el título "Arbitraje estatutario", dispone: "1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. 3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral".

En nuestra opinión, la interpretación correcta del contenido de ese precepto no es la que hace la recurrente sino la que sostiene la recurrida. La norma dispone que, si en los estatutos sociales se ha incluido la sumisión de los conflictos sociales a arbitraje, todos los socios y la sociedad quedarán vinculados por ese pacto estatutario, de manera que todos los supuestos de impugnación de acuerdos sociales quedarán afectados por el ámbito de su alcance.

Ahora bien, lo que no creemos que resulte admisible es una lectura inversa ( contrario sensu) de la norma, de acuerdo con la cual carezca de validez y eficacia cualquier pacto extraestatutario de sumisión a arbitraje. 16. En nuestro caso, no podemos olvidar que el pacto de arbitraje, si bien no está en los estatutos sociales, se encuentra en un pacto de socios firmado por la totalidad de los que integraban e integran la sociedad.

Por tanto, la oponibilidad del referido pacto a la sociedad resulta incuestionable, si bien dentro del ámbito objetivo que define el propio pacto, a lo que nos referimos más adelante. No es un pacto estatutario y de ello se deriva que no todos los conflictos sociales quedan afectados por el mismo y que no cualquier impugnación de acuerdos sociales puede verse afectado por su existencia. Existiendo unanimidad entre los socios en el momento del pacto, es fácil deducir que si el texto del art. 11 LA hubiera exigido una forma especial, la habrían respetado.

La cuestión está en que el art. 11 bis LA fue introducido por la reforma operada por Ley 11/2011, de 20 de mayo, posterior al pacto de socios, que es de 2009.

En el momento de firmarse el pacto de socios los mismos actuaron conforme a derecho, esto es, no se atuvieron a llevar el pacto a los estatutos porque ninguna norma se lo imponía y existía consenso en la doctrina en que bastaba que existiera un convenio válido para resultar afectados todos los que lo suscribieron. Quienes no resultarían afectados eran los socios que no lo suscribieron, lo fueran ya en el momento de la firma o adquirieran esa condición con posterioridad.

Ese es el problema que se resuelve llevando el pacto de sumisión a arbitraje a los estatutos sociales, pero de ello no se deriva que el pacto extraestatutario carezca de valor, por razones de forma, entre quienes lo firmaron y frente a la sociedad en el caso de que todos los firmantes representaran la totalidad del capital social.

… no se discute que el contenido del pacto no afecta a todos los conflictos societarios sino que está referido a los conflictos societarios que puedan infringir el contenido del propio pacto, que es limitado.…. De manera que, cuando firmaron el pacto de sumisión a arbitraje, en lo que los socios podían estar pensando es precisamente en una situación como la que se afirma en la demanda que se ha producido, esto es, que un acuerdo de la mayoría ha infringido el contenido del pacto. Por tanto, y como conclusión, no tenemos duda alguna que estamos en el ámbito de objetivo de aplicación del pacto, lo que justifica la estimación de la declinatoria de jurisdicción.

Del contenido de la demanda se desprende que el pacto parasocial que todos los socios firmaron el 6 de febrero de 2009 pretende regular sus relaciones dentro de una compleja situación de grupo de sociedades y que el contenido del pacto se extendía al régimen de retribuciones y al reparto de dividendos entre los socios. También observamos, a partir del contenido de la demanda, que aparte de razones de carácter formal, el núcleo de la impugnación que realiza el socio de los acuerdos adoptados en la junta se funda en que tales acuerdos han supuesto una violación del contenido de los pactos alcanzados entre los socios. Por tanto, creemos que es muy claro que estamos estrictamente dentro del contenido al que se refiere el pacto de sumisión a arbitraje, tal y como ha considerado el juzgado mercantil.

10 años de falsas juntas universales

La Audiencia de Barcelona, en su sentencia de 14 de enero de 2020 ECLI: ES:APB:2020:86 plantea bien la cuestión de las falsas juntas universales

En su demanda la actora impugna por los mismos motivos todas las juntas celebradas desde el 2005 al 2015. El actor sostiene que dichas juntas se han celebrado como universales, a pesar de la ausencia de la actora o su representante en todas ellas, que nunca conocieron su existencia, por lo tanto, su celebración contrariaba el orden público. 7. La nulidad de dichas juntas no solo no es discutida por la demandada, que ni tan siquiera se opone a dicha pretensión, …. Las juntas y sus acuerdos son nulos por hacerse procedido de forma sistemática a desconocer los derechos de la actora como accionista, simulando la celebración de juntas universales a las que la actora no asistía.

Los acuerdos en sí mismos no son contrarios al orden público, lo contrario al orden público es la forma de conformar la voluntad social, vulnerando conscientemente los derechos de la actora como accionista titular del 20% del capital social durante más de quince años.

La sustitución de los acuerdos adoptados en las juntas del 2010 al 2014 en la junta del 2017. 9. El art. 204.2 LSC establece que "No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación". En este caso, en la junta de abril de 2017 se adoptó el acuerdo de "aprobar todos los acuerdos adoptados en las Juntas celebradas desde el año 2010 hasta el año 2014, ambos inclusive". Por lo tanto, la impugnabilidad de los acuerdos adoptados en las juntas celebradas entre el 2010 y el 2014 está vinculada a la validez del acuerdo por el cual se sustituyen aquellos que también ha sido impugnado.

… Los acuerdos cuya validez se pretende convalidar en el acuerdo segundo fueron adoptados en juntas celebradas vulnerando el orden público, pero los acuerdos en si obviamente no son contrarios al orden público, ya que se refieren al nombramiento de administrador, aprobación de su gestión y aprobación de las cuentas anuales. El hecho que las juntas en que se aprobaran fueran nulas, no implica que la sociedad no pueda ratificar el contenido de los acuerdos adoptados. Por lo tanto, esos acuerdos pueden ser sustituidos por otros con idéntico contenido, conforme lo previsto en el art. 204.2 LSC vigente.

Ahora bien, los sustitutos han de ser adoptados válidamente y producen sus efectos retroactivamente, desde el momento en que fueron acordados aquellos que sustituyen y que el nuevo acuerdo deja sin efecto.

Pueden suponer que el socio minoritario no había sabido nada de la gestión social durante esos diez años y que no tenía información para poder controlar si los mayoritarios se habían apoderado del patrimonio o de los beneficios sociales. De ahí que en la junta de 2017 pidiera abundante información contable para averiguar qué suerte había corrido su participación en la empresa social. Impugna la junta de 2017 por infracción de su derecho de información

Por su parte la sociedad, en la propia acta de la junta, pág. 18-19, afirmó que: << La Sociedad ha entregado toda la información que se le ha requerido: Actas de todas las junta celebradas entre los años 2010 al 2014, relación de los dividendos repartidos a los socios, inventario de los bienes de la sociedad, y cuentas completas de los ejercicios 2015 y 2016>>.

17. De la información reclamada y no satisfecha, el actor en pág. 34 de su recurso se centra en tres tipos de documentos: a) Las actas relativas a las juntas celebradas entre el 2002 y el 2005, respecto de las cuales la sociedad sostiene que el libro de actas se ha extraviado. b) La documentación contable de la sociedad relativa al reparto de dividendos durante el 2002 al 2014, respeto de la cual la sociedad sostiene que solo conserva la documentación contable de los seis últimos años, que no se han pagado dividendos, hechos que pretende acreditar con los documentos tributarios aportados.

Por último, relación de los actos de gestión de transcendencia patrimonial realizados por el administrador o apoderado de la sociedad durante los ejercicios 2015 y 2016, respeto de los cuales la sociedad insiste en que no ha habido actos de gestión de especial transcendencia.

Es indudable que la sociedad conscientemente ha vulnerado los derechos como accionista de la actora, pero por el momento no hay prueba alguna de que esa infracción le haya causado perjuicios efectivos a la actora. Los actos realizados con vulneración de sus derechos de socio han sido anulados, pero lo que ahora nos corresponde analizar es la validez de la sustitución de parte de aquellos actos anulados. Ese análisis ha de circunscribirse a los defectos de información alegados por la actora en la demanda y en el recurso.

¿Por qué? Porque es probable que los socios mayoritarios fueran también los que gestionaban – o trabajaban como empleados – la empresa social y la mayor parte de sus ingresos no tenían la forma de dividendos ni de operaciones vinculadas con la sociedad, sino salarios. Por lo demás, se destinan a reservas los beneficios durante varios años por lo que no sabemos si, a continuación, el socio podría ejercer su derecho de separación ex art. 348 bis LSC.

Prueba de la celebración informal de una junta universal por medio de testigos

 foto: @thefromthetree @aliceinbo

La declaración del testigo y sus referencias a distintos correos electrónicos cruzados, permiten considerar suficientemente acreditado que la junta de 30 de mayo de 2017 se celebró con la presencia de todos los socios.

El testigo ha puesto de manifiesto que los acuerdos de la compañía se adoptaban por medio de comunicaciones entre los gestores de hecho o de derecho de las sociedades instrumentales que eran formalmente socias de Rulop.

Esas comunicaciones se producían entre hermanos que, de modo informal, adoptaban las decisiones cotidianas.

Partiendo de la declaración del testigo, así como de la elevación a públicos de los acuerdos sociales que consta en la copia de los asientos registrales de la compañía, evidencian que la junta universal se celebró en los términos en los que se habían celebrado otras juntas o reuniones entre los hermanos para la gestión de la compañía. Por lo tanto, debe desestimarse el recurso de apelación.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2020, ECLI: ES:APB:2020:174

Traspaso de una oportunidad de negocio a una sociedad controlada por un socio-administrador con exclusión de los socios minoritarios

El asunto es que los administradores de una sociedad – y socios – piden dispensa a sus consocios para prestar servicios de gestión (a través de una llamada “sociedad gestora”) a otra sociedad –una sociedad mixta con el gobierno cubano – en la que la primera participa con un 49 %. Es decir, el núcleo del conflicto es que el minoritario cree que la gestión del proyecto que ejecutaría la filial debe llevarla a cabo la propia sociedad mientras que la mayoría cree que es mejor que la gestión se “externalice” a favor de algunos de los administradores-socios que gestionarían a través de una sociedad controlada por ellos

el objeto de la demanda, en cuanto interesa al recurso, consiste en la impugnación de un acuerdo de dispensa a los administradores de la sociedad demandada, Sres. Fulgencio y Angelina , para participar en una transacción vinculada en la que incurrían en un conflicto de interés.

Como dice la audiencia, el acuerdo social impugnado

no se limita a conceder la dispensa sino que incluso llega a autorizar de forma expresa la transacción vinculada, tal y como se puede deducir de su contenido literal (que extraemos del escrito de oposición al recurso):

" ... los socios toman conocimiento y otorgan su consentimiento por unanimidad, con dispensa en su caso de la situación de conflicto de intereses que representa o pueda representar en el futuro, a que la gestión del Proyecto Punta Colorada se realice a través de la sociedad Golf Resorts Cuba Corporation, S.L. (...) sociedad de la que D. Florian y D. Fulgencio son actualmente administradores y propietarios, y ofrecerá servicios de gestión a la empresa mixta propiedad (sic , en lugar de propietaria) del Proyecto Punta Colorada. Se autoriza expresamente por unanimidad la participación de los Sres. Angelina y Fulgencio en dicha Sociedad Gestora como socios y administradores y la realización por parte de la Sociedad Gestora de la transacción vinculada consistente en la gestión del Proyecto ... en los términos que se acuerden con la empresa mixta... " (énfasis añadido). 11. Por tanto, el acuerdo impugnado partía de la existencia de un conflicto de intereses entre la sociedad y sus administradores Sres. Angelina y Fulgencio para la realización de una operación vinculada con una sociedad tercera, que ellos mismos administraban y de la que eran propietarios exclusivos, y tenía un doble objeto:

… en la misma fecha de la adopción de los acuerdos impugnados, aprobaron, sin el consentimiento del socio impugnante, un pacto de socios en el que se especificaba cómo se iba a materializar la gestión del proyecto. Y es fácil deducir que fue la exclusión del socio impugnante de la participación en ese desarrollo del proyecto (en contra de los compromisos previos) lo que está en la base del conflicto social que ha terminado desembocando en estas actuaciones judiciales.

El juez examina si se trataba de una operación vinculada

Los administradores de la sociedad demandada actuaron con acierto al apreciar que podían incurrir en un conflicto de interés con la sociedad matriz como consecuencia de esa transacción vinculada y por eso solicitaron la dispensa e incluso la autorización para llevar a cabo esa operación vinculada que formalmente correspondía a la sociedad hispano cubana. Ello es así porque las operaciones vinculadas son todas aquellas que la sociedad realiza con personas con capacidad de controlar, influir o determinar las decisiones societarias (esencialmente, administradores y socios de control) y en las que existe un riesgo agravado de que la sociedad actúe contra sus propios intereses y de forma favorable a la persona vinculada con la que contrata.

Por tanto, aunque el conflicto con la sociedad demandada no sea directo sino indirecto (a través de una filial), el conflicto existía, tal y como los propios administradores reconocieron con su acto propio de proceder a solicitar de la junta general la dispensa y la autorización que hemos referido.

Aunque la participación de la demandada en la sociedad filial fuera minoritaria (de un 49 %), de ello no se deriva la inexistencia de la situación de conflicto porque creemos que la capacidad de influir de forma decisiva en las decisiones de la sociedad mixta hispano-cubana nos parece innegable. 

…

La dispensa no inmuniza la operación vinculada. En efecto, que la mayoría autorice a los administradores a hacer competencia a la sociedad o a prestar servicios de gestión a la filial de la sociedad no garantiza que la operación vinculada –el contrato de gestión celebrado entre los administradores y la sociedad filial en este caso – tenga un contenido equitativo y, por tanto, no sea contrario al interés social de la filial y, por ende, de la sociedad. Por eso,

… la propia validez de la dispensa está subordinada en el art. 230.3 LSC a que " no quepa esperar daño para la sociedad". Aunque el contenido literal de esa norma está referido exclusivamente a la dispensa de la obligación de no competir, del contenido del propio art. 230.2 LSC se deriva esa misma exigencia al regular la forma en la que ha de proceder el consejo de administración en el caso de que la dispensa la otorgue ese órgano. De acuerdo con esa norma, no basta que se abstengan de votar los administradores conflictuados sino que el legislador impone que se adopten otras garantías para la validez del acuerdo del consejo de administración, como son: (i) que se preserve la independencia del órgano al decidir, así como (ii) la transparencia en el proceder y (iii) la inocuidad de la operación para el patrimonio social.

Esa misma exigencia de ausencia de daño para el patrimonio social se deriva también para el caso en el que la decisión del conflicto se ha diferido a la junta de socios. En este caso, el procedimiento de dispensa está regulado en el art. 190 LSC ,

… En nuestro caso, estamos ante el procedimiento previsto en el art. 190.1 LSC porque los conflictos a los que se refiere en su apartado e/ incluyen los de dispensa del deber de lealtad del art. 230 LSC , entre los que se encuentran las dispensas en operaciones vinculadas, porque este último precepto se remite al art. 229.1 LSC y entre ellos se encuentra, en su apartado d/: "d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad".

… no basta que el consejo de administración decida elevar la decisión de la dispensa a la junta de socios para que las reglas sustanciales también sean distintas porque ello es fácil suponer que se prestaría a abusos. Por tanto, creemos que es preciso hacer una interpretación integradora de las reglas que resuelven el conflicto cuando el competente es el consejo de administración con las que resuelven el conflicto cuando lo es la junta, al menos en la medida en que esa integración resulte posible.

… No acabamos de ver qué podría impedir que (al acuerdo de la junta) se apliquen (las) reglas (de) transparencia y la inocuidad

El juez considera que los administradores no presentaron a la junta información suficiente sobre el proyecto

… el órgano de administración debería haber elevado a la junta un informe que le permitiera conocer cuáles eran las alternativas razonablemente posibles a la transacción vinculada y cuáles eran las razones que hubieran permitido concluir que la propuesta resultaba inocua para los intereses sociales. Por tanto, la dispensa no creemos que se haya otorgado en la forma adecuada, esto es, siguiendo un procedimiento que fuera realmente adecuado para salvaguardar preventivamente los intereses de la sociedad frente a los de los administradores y socios conflictuados.

¿Se lesionó el interés social de la demandada al autorizar la transacción vinculada?

…. lo importante… es la constatación de que la sociedad ha trasladado (o consentido en trasladar) a un tercero, una sociedad vinculada exclusivamente con los administradores conflictuados, una importante oportunidad de negocio que podía reportar a ese tercero unos ingresos anuales de unos 60 millones de euros, lo que tiene como contrapartida que la sociedad haya perdido la posibilidad de explotar por sí misma esa oportunidad de negocio. Lo menos importante es que esa oportunidad de negocio suponga solo un 1 % de la inversión prevista; es más trascendente comparar esa oportunidad de negocio con el capital de la matriz, de poco más de esa cantidad. Por tanto, no cabe duda alguna de que estamos ante una operación relevante, lo que los propios administradores ya tuvieron en consideración al someterla al régimen de dispensa que en otro caso no hubieran precisado.

… será necesario examinar si está justificado que la operación no se mantuviera en la propia órbita de actuación de la sociedad y se trasladara a una sociedad controlada por parte de los socios, a su vez administradores y, a la vez, si ese traslado se hizo en condiciones de mercado o bien supuso la atribución a parte de los socios de un beneficio del que todos ellos podrían haber disfrutado.

…La sociedad demandada sostiene que la atribución de la operación a un tercero estaba justificada porque la sociedad carecía de activos con los que llevarla a cabo por sí misma y

… lo que queda sin explicar es la razón por la que se ha decidido excluir del capital de la sociedad beneficiaria de esa importante oportunidad de negocio a un importante sector de los socios de la matriz. …no nos estamos refiriendo a que se le hubiera de haber atribuido personalmente una parte de los trabajos a realizar sino que nos estamos refiriendo a que se va a ver privado de los beneficios que muy probablemente pudiera haber aportado a la sociedad la oportunidad de negocio externalizada… Lo que queremos decir es que esas buenas razones es preciso explicitarlas de forma tal que nos hagan comprender que realmente no existe infracción del interés social, lo que no ha ocurrido.

Por otra parte, puede ser cierto que la sociedad matriz careciera en el momento de adoptarse el acuerdo de recursos propios con los que ejecutarla gestión del proyecto, si bien nada nos hace pensar que la situación de Gorec, una sociedad aparentemente constituida ad hoc para este proyecto, fuera muy distinta….

si no se explican y justifican adecuadamente las razones por las que era necesaria o conveniente la externalización y la elección de una sociedad vinculada con los socios administradores conflictuados, la única conclusión razonable a la que podemos llegar es a presumir que se ha infringido el interés social.

A quién le correspondía la carga de la acreditación de esas razones

no es al socio minoritario impugnante del acuerdo sino a la sociedad, por dos tipos de motivos: a) Porque es quien está en mejores condiciones para hacerlo. Por tanto, resulta de aplicación en el caso los principios de disponibilidad y facilidad probatoria al que hace referencia el art. 217.7 LEC . b) Porque esa misma regla creemos que puede ser deducida de lo dispuesto en el art. 190.3 LSC , al menos en un caso como el presente, en el que hemos concluido que el acuerdo de dispensa no es válido porque se habían infringido al adoptarlo las reglas establecidas por el legislador para tutelar de forma preventiva el interés social. De acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, al socio impugnante le corresponde la prueba solo de la existencia del conflicto y a partir de esa prueba se presume (iuris tantum)la existencia de infracción del interés social, correspondiente a la sociedad o al socio conflictuado la carga de la prueba de conformidad del acuerdo al interés social.

… la inversión de la carga de la prueba… se extiende a… las condiciones económicas en las que se hizo la transacción vinculada.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2020, ECLI: ES:APB:2020:282

Jueces que se contagian de hipertrofia registral

Foto: @thefromthetree

¿Y qué que no estuviera inscrito en el Registro Mercantil?

Se indicó que Don Sebastián, nombrado administrador judicial de la mercantil demandada por el Juzgado de 1ª instancia número 3 de Marbella, carecía de capacidad para convocar la junta, y ello atendiendo a que, en el sentir de las demandantes, la resolución judicial que efectuó tal nombramiento carecía de firmeza, si bien no invocaron las demandantes la existencia de recurso alguno contra dicha resolución que pudiera encontrarse pendiente de decisión.

La sentencia apelada no apreció este motivo de impugnación aun cuando indicó -no se entiende bien si como motivo autosuficiente para acarrear la nulidad de los acuerdos- que dicho administrador judicial no aparece  inscrito como tal en el Registro Mercantil.

Se trataría, caso de fundamentar el fallo, cosa que no aparece demasiado clara, de un argumento incongruente porque la parte actora nunca fundó la falta de capacidad de dicho administrador para convocar la junta en la falta de inscripción de su nombramiento. En todo caso, se trata también de un argumento huérfano por completo de consistencia a la luz de la muy reiterada -y por ello de prescindible cita- doctrina jurisprudencial que niega carácter constitutivo a la inscripción registral de los cargos societarios. Y, por otro lado, un somero examen de la resolución judicial de nombramiento (folio 94) permite comprobar que, dentro del margen de discrecionalidad que contempla el Art. 632-1 de la L.E.C., se dotó al Sr. Sebastián de las mismas facultades, prerrogativas y responsabilidades que las que ostentaba la administradora societaria a quien sustituía y, por lo tanto, también de la capacidad de convocar juntas societarias. Por si ello no fuera suficiente, consta también en autos que dicho señor recabó y obtuvo del juzgado que le nombró autorización específica para convocar esta concreta junta (folio 101)

¿Cómo que no os enterasteis de la celebración de la Junta?

En segundo lugar, adujeron las demandantes que a ellas nunca se les notificó la convocatoria de la junta y que, por lo tanto, nunca fueron conocedoras de que iba a ser celebrada. Este motivo de impugnación no fue apreciado por la sentencia apelada y, por su parte, las demandantes y hoy apeladas no lo han reiterado en su escrito de oposición al recurso de apelación, con lo que, en definitiva, se trata de un argumento apartado de esta segunda instancia. No está de más, en cualquier caso, indicar que nos parece contrario a las exigencias de la buena fe que proclama el Art. 7 del Código Civil invocar en el proceso el desconocimiento del anuncio de la junta cuando fueron las propias demandantes quienes muchos días antes de su celebración se dirigieron al notario reconociendo que estaban al tanto de su convocatoria y que tal convocatoria les había sido oportunamente comunicada (folio 93).

Pero hombre, Juez, si no te lo han pedido las partes, no puedes concederlo

la sentencia de primera instancia estimó la demanda por entender que el acta levantada por el notario no tuvo el valor jurídico de acta de la junta en el sentido del Art. 203-2 de la Ley de Sociedades de Capital sino el carácter de un acta de presencia, porque no fueron presentados en el momento de su celebración ni el libro de socios ni el libro de actas de la demanda, y, finalmente, porque el convocante no tenía inscrito en el Registro Mercantil su cargo de administrador judicialmente nombrado.

Pues bien, hemos procedido a un minucioso repaso del escrito de demanda y no vemos que las demandantes invocaran en él ninguno de dichos argumentos, razón por la cual tampoco la sociedad demandada pudo esgrimir en su contestación a la demanda argumento alguno de oposición a esos inexistentes alegatos.

En claro, en consecuencia, que, al apartarse de la causa de pedir que la parte demandante quiso hacer valer en el proceso, la resolución ahora apelada incurrió en vicio de incongruencia. Y, aun cuando esa sola consideración debiera determinar, por sí misma, el éxito del recurso de apelación y la consiguiente revocación de dicha sentencia,

Y esto es lo interesante para ver si se enteran los que conciben las juntas de socios como si fueran reuniones del Congreso de los diputados y no actos de ejecución de un contrato:

… 1.- No existiendo solicitud del 1 % del capital (de hecho, no existiendo solicitud alguna), no nos encontramos ante la hipótesis legal en la que la falta de intervención notarial a efectos de levantar "acta de la junta" pudiera privar de eficacia a los acuerdos adoptados con arreglo al Art. 203-1 de la Ley de Sociedades de Capital. Por el contrario, lo que consta en autos es que, habiéndose nombrado presidente y secretario de la junta por los socios que a ella asistieron, el acta de la junta no fue levantada por el notario sino por el secretario nombrado (folio 183) y así lo corrobora además el acta de presencia que levantó dicho fedatario a solicitud del administrador judicial (folio 142), sin que este acta tuviera el carácter -ni lo pretendiera- de "acta de la junta" en el sentido definido por el apartado 2 del referido Art. 203. Por lo tanto, si el acta elaborada por el secretario hubiera sido correcta a tenor del Art. 202 de dicha ley sin mayores requisitos, no vemos cómo podría privarle de regularidad o corrección la circunstancia añadida de que un notario se encontrase presente en el acto con la finalidad de dar fe de lo en él acontecido.

2.- Aun cuando pudiera advertirse alguna irregularidad en el acta, no vemos, al no encontrarnos bajo la hipótesis del Art. 203-1 "in fine", cómo tal circunstancia podría privar de validez a los acuerdos adoptados. Y es que, más allá de los obstáculos registrales o de otra naturaleza que puedan encontrarse asociados a la concurrencia de vicios o defectos en la confección y aprobación del acta y que sean eventualmente capaces de privar temporalmente de eficacia ejecutiva a los acuerdos, existe consenso doctrinal y jurisprudencial en torno a la idea de que el acta como tal no puede ser considerada como un fin en sí mismo o como un elemento constitutivo de los acuerdos adoptados por la junta, sino como un mero instrumento de documentación de esos acuerdos; acuerdos cuya existencia deriva, no de su correcta documentación, sino del hecho de haberse emitido realmente y de constituir expresión de la voluntad mayoritaria de los socios. En tal sentido, señala la S.T.S. de 5 de febrero de 2002..". Y más modernamente, la S.T.S. de 5 de enero de 2007

Me llama la atención la sutileza del ponente cuando dice que esos pretendidos vicios o defectos en el acta pueden generar “obstáculos registrales” como algo distinto a ser considerados vicios que invaliden los acuerdos adoptados. No sé si puede sostenerse tal distinción. O los acuerdos son válidos y deben poder ejecutarse y desplegar todos sus efectos (y por tanto, inscribirse en el Registro mercantil en su caso) o no lo son y entonces no deben desplegar efecto alguno.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de enero de 2020 ECLI: ES:APM:2020:1753

Aumento de capital (no) abusivo

Foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2020. ECLI: ES:APB:2020:290 Como en la inmensa mayoría de los casos de este tipo, el aumento de capital no se considera abusivo. Lo que tiene de interés la sentencia es que enuncia de forma muy sencilla algunos de los criterios relevantes para considerar abusivo un aumento de capital.

La cuestión sustancial… consiste en determinar si es legítimo el aumento del capital social aprobado por la junta de socios con el voto en contra del minoritario impugnante.

… Sostiene el recurrente que el acuerdo se ha realizado con infracción del interés social porque no existe una justificación razonable, sino solo la voluntad de diluir su participación en la sociedad. Y argumenta que así se deduce del hecho de que la junta extraordinaria fuera convocada como reacción a su solicitud de formalización de un acuerdo para resolver su salida de la sociedad y cuando ésta no tenía necesidad de nuevo capital porque se encontraba bien capitalizada.

… existía un claro conflicto entre los socios, si bien el mismo no se inició en 2017 sino dos años antes, en 2015, en el contexto de la separación del socio de su esposa y de que el mismo dejara de prestar sus servicios laborales para la sociedad. Ahora bien, el hecho de que exista esa situación de conflicto entre los socios no significa que cualquier iniciativa de la sociedad, encarnada en la voluntad de la mayoría, que pueda perjudicar los intereses del socio minoritario (o al menos así lo pueda considerar el mismo) se convierta en un acuerdo contrario al interés social. Si la mayoría no puede actuar de forma arbitraria, tampoco el minoritario tiene derecho a secuestrar la actividad social impidiendo cualquier acuerdo que considere que no es favorable a sus concretos intereses.

En el supuesto que enjuiciamos, no creemos que concurran esos requisitos que justificarían la existencia de infracción del interés social por las siguientes razones: a) Primera y fundamental, del acuerdo no se deriva un detrimento injustificado de los derechos del socio minoritario, que ha podido concurrir a suscribir el incremento en la misma medida que los demás socios, esto es, en proporción a su participación en el capital.

b) El hecho de que el socio se quiera separar de la sociedad tiene una regulación especial que puede permitir al socio ejercitar el derecho de separación cuando concurra causa legal para ello. Pero no existe un derecho incondicional a la separación que el minoritario pueda imponer a la mayoría, en términos que puedan justificar una actitud de obstrucción de la vida social. De forma que el interés del minoritario por separarse de la sociedad no puede impedir que la sociedad lleve a cabo aumentos de capital social.

c) El incremento acordado no es irrazonable cuando por el órgano de administración se afirma que era preciso proceder a la compra de dos vehículos y que la sociedad carecía de tesorería con el que hacerlo efectivo. Es cierto que es posible que la sociedad podía haber prescindido de esas compras o de hacerlo con recursos propios. Ahora bien, que haya decidido realizar esa operación y preferido afrontarla con recursos propios es asimismo legítimo y no podemos considerar que constituya un abuso de mayoría, por ninguna de esas razones.´

A mi juicio, sin perjuicio de considerar que el caso está bien resuelto, que se respetara el derecho de suscripción o de asunción preferente no es especialmente relevante cuando se trata de determinar si el aumento es abusivo. Al socio minoritario no se le puede exigir que ponga más fondos de su patrimonio a ser administrados por el socio mayoritario con el que está enfrentado. Lo más relevante es la desproporción del aumento, tanto en relación con la cifra de capital previa como en relación con las necesidades de inversión o saneamiento que se aducen como justificación. Porque esta desproporción es el mejor indicador del “dolo” con el que actúa el mayoritario, y la “desviación de poder” es uno de los grupos de casos más señero de ejercicio abusivo de los propios derechos. Si la sociedad no necesita los nuevos fondos o la cuantía del aumento es desproporcionada respecto de las necesidades de la sociedad, podemos deducir que ha habido “desviación de poder” en el ejercicio de sus competencias por la junta – y de su derecho de voto por la mayoría – y considerar abusivo el acuerdo ex art. 204.1. 2º LSC. No se trata de un supuesto de actuación por la mayoría en contra del interés social (la mayoría vota persiguiendo una ventaja particular a costa del patrimonio social) sino de actuación de la mayoría para perjudicar a la minoría.

Destitución por sorpresa de los liquidadores

Foto: @thefromthetree

No es frecuente que el Juzgado estime íntegramente la demanda y que la Audiencia estime íntegramente el recurso de apelación. Pero esto es lo que ocurre en el caso decidido por la SAP Las Palmas de Gran Canaria de 23 de enero de 2020. ECLI: ES:APGC:2020:107 La sociedad estaba en liquidación, pero, con anterioridad al acuerdo de disolución había un pleito al respecto que acabó con una sentencia firme según la cual se debía proceder "al cese de los administradores y su designación como liquidadores"

Uno de los socios Propinca pide la celebración de una junta. Esta se celebra y en ella sólo se aprueba por mayoría un acuerdo: la destitución de los liquidadores y su sustitución por otros. Acuerdo que, naturalmente, no figuraba en el orden del día. Todos los acuerdos que figuraban en el orden del día fueron rechazados.

La Audiencia estima el recurso de apelación porque dice que la destitución fue correcta. Que la sentencia firme no tiene nada que ver con este pleito y no lo deja sin objeto y que los que aprovecharon la junta para destituir a los liquidadores (art. 380 LSC) y proponer otros no abusaron de su derecho. Al contrario hicieron uso de un derecho que la ley otorga específicamente para reforzar los poderes de la junta frente a los administradores.

Añade que las alegaciones de infracción del derecho de información son irrelevantes porque, en ningún caso, justificarían considerar que la junta no podía adoptar acuerdos válidos, que es la única alegación que permitiría anular todos los acuerdos adoptados en ella.

Luego, aplica la prueba de la resistencia

(se alega por la sociedad) la violación del artículo 116.2 de la Ley en cuanto a la necesidad de que las acciones nominativas estén inscritas en el Libro Registro de Socios

Tampoco podemos aceptarlo. Es cierto que las partes mantienen discrepancia sobre el porcentaje de acciones titularidad de Proninca. En la Junta se reconoció a Proninca el 50,17% de acciones. Pero los Socios no aceptan la transmisión a su favor realizada por los hermanos Marino y los herederos de don Miguel , alegando que no consta inscrita en el Libro Registro de acciones nominativas.

En el peor de los casos, Proninca tendría el 47,64% del capital social y los votos contrarios sumarían el 47,29%. La impugnación solo prosperaría si los Socios acreditasen que esa cuestión da lugar a un cambio en las mayorías, como establece el artículo 204.3.d) de la Ley. También en este punto evitamos hacer consideraciones sobre la corrección o acreditación de esas transmisiones, por ser innecesario para confirmar la validez de los acuerdos adoptados por mayoría. Aunque debemos constatar que los representantes de Proninca acudían, de forma subsidiaria, con la representación de los transmitentes, para el caso de que no se reconociera esta transmisión, por lo que el resultado de la votación hubiera sido idéntico

Esto último tiene interés. Recuérdese que si los administradores se niegan a inscribir en el libro registro una transmisión que se ha producido o proceden a inscribir una transmisión que no ha tenido lugar realmente, el socio se vería impedido de legitimarse, por tanto, tiene sentido lo que dice al final del párrafo transcrito la Audiencia. Dado el carácter constitutivo del registro de acciones nominativas, debe permitirse, en casos así, al socio afectado, acumular a la impugnación, la solicitud de rectificación del libro registro.

Más divertida es la alegación de la sociedad de que Proninca había actuado abusivamente. Proninca había solicitado la convocatoria de la junta y había propuesto un orden del día con siete puntos entre los que no estaba, naturalmente, la destitución de los liquidadores. Cuando la junta se celebró, Proninca votó en contra de los 7 puntos por él propuestos y propuso y consiguió la destitución de los liquidadores. La Audiencia dice que eso no implica abuso de derecho

La Sala no aprecia ningún abuso de derecho en que un accionista importante solicite la convocatoria de una Junta General. Lo cierto es que los puntos establecidos en el orden del día se trataron y fueron votados. Ningún precepto obliga al solicitante a votar a favor de los puntos propuestos por él. Ningún reproche puede hacerse al planteamiento del cese de administradores o liquidadores, incluso aunque no esté en el orden del día. Difícilmente podemos reputarlo sorpresivo para nadie, leyendo el acta, puesto que a la Junta acuden los socios perfectamente preparados, provistos de numerosas alegaciones, debidamente asesorados e intercambian estudiados razonamientos jurídicos. La situación de crisis y litigiosidad en el seno de la Sociedad era evidente. Los Socios impugnantes carecen de legitimación para alegar hipotéticas quejas de otros socios minoritarios que ni acudieron ni han discutido la Junta.

Añade que la sustitución de los liquidadores incluye tanto la destitución como el nombramiento de nuevos liquidadores por aplicación las normas sobre los administradores.

En realidad no se trata de hacer una interpretación analógica de un artículo, sino de aplicar los mismos criterios interpretativos y jurisprudenciales a los artículos 223 y 380 pues las similitud jurídica entre ellos es esencial. Si la norma permite la separación de los liquidadores, sin que conste en el orden del día de la Junta General, es necesario proveer a su sustitución por el órgano soberano. Ninguna contradicción hay con el artículo 377 que remite precisamente a la Junta para dicho nombramiento.

En fin, la alegación de un pacto parasocial es rechazada por la Audiencia porque no era omnilateral.