Los riesgos de la desproporción en la aplicación de la prohibición de cárteles: el peligroso cóctel formado por los tipos de peligro definidos de forma muy abierta y multas calculadas en función de las ventas afectadas

“A is sentenced to several years of prison without parole for having run a traffic light. Assume that there was no traffic and no one was endangered. The reason for prosecuting and sentencing A are related to general and individual deterrence. A, as well as potential other offenders, should know that running a traffic light may have serious consequences. Ultimately the criminalization of such traffic offenses has the purpose to increase road safety. Clearly the government is acting for relevant reasons, when it decides to sanction traffic offenders by locking them away for a number of years. Yet it is equally clear that the nature of the infringement of a violator’s liberty does not stand in a reasonable relationship to the relative increase of road safety achieved by the imposition of such draconian sanctions. A conception of constitutional and human rights that does not also protect citizens against these kinds of manifestly disproportional measures is deficient

M. KUMM, What do you have in virtue of having a constitutional right? On the Place and Limits of the Proportionality Requirement

Kumm se refiere claramente a un delito de peligro (se sanciona con independencia de que, en el caso concreto, se hubiera puesto en peligro la seguridad en el tráfico – el bien jurídico protegido –. Basta con que se haya saltado en rojo el semáforo). Los arts. 101 TFUE y 1 LDC – pactos colusorios – recogen un tipo de peligro en la forma más genérica que uno pueda imaginarse: están prohibidos – no solo pero en lo que ahora interesa – los acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia. Ahí entra el cártel de la lisina pero entra también un intercambio de información dirigido a coordinar una reducción en la estructura o en la cuantía – esto es más grave – de la remuneración que se pague a los agentes que captan clientes para las compañías de teléfonos. Y miren cómo lo ha interpretado la jurisprudencia europea. El mejor análisis es el que realiza la Abogado General Kokkot en sus brillantes Conclusiones en el caso T-Mobile:

46. Por lo tanto, resulta excesivo que, para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia, deba comprobarse que existen o no en cada caso efectos concretos contrarios a la competencia, con independencia de que se tengan en mente los efectos para los competidores, los consumidores o el público en general. Antes bien, para aplicar la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, basta con que una práctica colusoria tenga, sobre la base de la experiencia, el potencial de producir efectos negativos sobre la competencia. En otros términos, la práctica concertada únicamente tiene que ser concretamente – es decir, teniendo en cuenta el correspondiente contexto jurídico y económico – apta para que se impida, restrinja o falsee el juego de la competencia dentro del mercado común. Sin embargo, que tal efecto contrario a la competencia se produzca efectivamente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para el cálculo de las eventuales multas pecuniarias y los derechos de indemnización.

47. Por lo tanto, en suma, la prohibición de las «infracciones por su objeto», resultante del artículo 81 CE, apartado 1, se asemeja a los «ilícitos de peligro» conocidos en el Derecho penal: El que conduce un vehículo bajo la influencia considerable del alcohol o de las drogas se expone en la mayoría de los ordenamientos jurídicos a sanciones penales o administrativas y ello con total independencia de si efectivamente puso en peligro a alguien al circular o de si causó un accidente. En el mismo sentido, las empresas infringen el Derecho comunitario de la competencia y pueden sufrir la imposición de sanciones pecuniarias si hacen uso en el mercado de prácticas concertadas con objetivos contrarios a la competencia; carece de relevancia el hecho de si en el caso concreto resultaron perjudicados algunos operadores económicos o el público en general.

48. De la sentencia del Tribunal de Primera Instancia GlaxoSmithKline Services/Comisión, en la que se basa KPN, tampoco se desprende otra cosa. Bien es cierto que el apartado 147 de dicha sentencia, redactado de manera muy equívoca, dice que el carácter contrario a la competencia de un acuerdo no puede deducirse de la sola lectura contextualizada de sus términos, de tal modo que deben «necesariamente» considerarse sus efectos. Considero que con ello únicamente se pretende indicar que el objetivo de un acuerdo (o de una práctica) no ha de analizarse de manera abstracta sino concreta, es decir, teniendo en cuenta su correspondiente contexto jurídico y económico, teniendo que tomarse en consideración las particularidades de cada mercado. En el caso GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, dichas particularidades consistían, en opinión del Tribunal de Primera Instancia, en el hecho de que los precios, debido a una regulación estatal existente, quedaban al margen del libre juego de la oferta y de la demanda y se determinaban o controlaban por los poderes públicos. Si se toma en consideración esta interpretación, no existe contradicción entre el apartado 147 de la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, y lo dicho en el punto 46 de las presentes conclusiones. Sin embargo, si el apartado 147 de la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, hubiera de entenderse en el sentido de que para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia se impone necesariamente («notwendigerweise») que se compruebe que se han producido efectos concretos sobre la competencia, el Tribunal de Primera Instancia habría incurrido en error de Derecho”.

49. Lo correcto es que, para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia, no es necesario, como ya se ha expuesto anteriormente, examinar los efectos concretos de una práctica concertada, sino meramente la aptitud concreta de dicha práctica para producir efectos contrarios a la competencia.

62. Si una empresa reduce unilateralmente las retribuciones que paga a sus distribuidores, esto tendrá normalmente la consecuencia de que los distribuidores tengan menor incentivo para mediar en la celebración de contratos entre dicha empresa y los consumidores finales. Este puede ser, en su caso, un factor que ponga en peligro la cuota de mercado de la empresa de que se trate, sobre todo porque a partir de ese momento puede resultar más atractivo para los distribuidores independientes vender con mayor ímpetu los productos de otras empresas a los consumidores finales. Las empresas se sustraen a este riesgo económico – existente al menos en circunstancias normales de competencia – o lo suavizan, si reducen sus respectivas retribuciones no de manera unilateral sino, como en el caso de autos, en el marco de una práctica concertada que se produce más o menos al mismo tiempo; pues así debilitan la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado de sus competidores. De este modo puede llegarse a que se impida, o al menos se restrinja o falsee, el juego de la competencia dentro del mercado común. Por consiguiente, dicha práctica concertada tiene un objetivo contrario a la competencia.

El problema es que, calificada la restricción como restricción por el objeto, los métodos de cálculo de las multas conducen a resultados equivalentes a los del caso de saltarse el semáforo en rojo porque parten, para fijar el importe base, de un porcentaje de las ventas afectadas por la restricción (10 a 30 %). Si la conducta se califica de grave – y todas las restricciones por el objeto tienden a considerarse graves - el Derecho Europeo y el Derecho nacional pueden ser acusados, no sin toda razón, de incurrir en desproporcionalidad como el legislador que impone pena de cárcel al que se salta un semáforo en rojo pero lo hace conduciendo a 20 km/h, en un cruce con gran visibilidad y tras haber comprobado cuidadosamente que no se acerca ningún vehículo y que no hay peatones a la vista.