En una entrada anterior decíamos que el Abogado General Jacobs era uno de los grandes del Derecho Europeo. Aunque no haremos comparaciones, Maduro, que ha dejado recientemente el TJ, ha dejado también huella en el Derecho Europeo. Es muy joven, tiene solo 43 años, y podría ser que eso haya hecho sus opiniones menos influyentes sobre el TJ. Por otro lado, su posición como Abogado General, y no como Juez, le proporciona una mayor posibilidad de arriesgar que, sin duda, ha aprovechado, lo que dará una vida más larga a sus Conclusiones. Aquí hemos hecho referencia a otras Conclusiones suyas, ahora nos ocupamos de las que pronunció en el caso Viking decidido por sentencia de 23 de febrero de 2008
Empieza éstas con un resumen de los hechos
“En esencia, la situación que dio lugar al presente asunto es la siguiente. Una empresa finlandesa de transbordadores que operaban entre Helsinki y Tallin quiso cambiar su lugar de establecimiento a Estonia para aprovechar que los sueldos eran más bajos y prestar sus servicios desde allí. Un sindicato finlandés, apoyado por una asociación internacional de sindicatos, intentó evitarlo y amenazó con llevar a cabo huelgas y boicots si la empresa se trasladaba sin mantener los niveles salariales. Los problemas jurídicos que plantea este conflicto se refieren al efecto horizontal de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de circulación, y a la relación entre los derechos sociales y los derechos a la libre circulación.”
Lo mejor de esta Opinión es, a nuestro juicio, el análisis que hace del problema – difícil e importante – de la eficacia horizontal de las libertades fundamentales del Tratado (Tomás de la Quadra-Salcedo ha publicado un excelente artículo en El Cronista, Octubre 2009 que explica muy bien las diferencias entre libertades del tratado y derechos fundamentales de la Constitución. Haremos una entrada al respecto porque demuestra que, quizá nos equivocamos en algún punto en un trabajo con el prof. Paz-Ares, pero creemos que no tiene razón al considerar que a las restricciones legales o administrativas a la libertad de empresa se les deba aplicar sólo el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad para enjuiciar su validez). Dice Poiares-Maduro que
32. Junto con las disposiciones sobre competencia, las disposiciones sobre libre circulación forman parte de un conjunto coherente de normas cuya finalidad se describe en el artículo 3 CE. (27) Esta finalidad es garantizar la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales entre los Estados miembros, en un mercado de libre competencia. (28)
33. Las normas sobre libre circulación y las normas sobre competencia alcanzan esta finalidad, fundamentalmente, confiriendo derechos a los operadores del mercado. En esencia, protegen a los operadores del mercado facultándoles para impugnar determinados impedimentos a la posibilidad de competir en igualdad de condiciones en el mercado común. (29) La existencia de esta posibilidad es el elemento crucial en la consecución de una distribución eficaz en la Comunidad en su conjunto. Sin las normas sobre libre circulación y competencia resultaría imposible alcanzar el objetivo fundamental de la Comunidad de tener un mercado común que funcione.
34. Por regla general, las autoridades de los Estados miembros ocupan una posición que les permite intervenir en el funcionamiento del mercado común, restringiendo las actividades de los operadores del mercado. Lo mismo puede decirse respecto de determinadas empresas que participan en una concertación o que ocupan una posición dominante en una parte sustancial del mercado común. Por lo tanto, no resulta sorprendente que el Tratado confiera a los operadores del mercado derechos que pueden ser invocados contra las autoridades de los Estados miembros y contra tales empresas. En lo que atañe a éstas, las normas sobre competencia juegan un papel principal; en lo que atañe a las autoridades de los Estados miembros, este papel corresponde a las disposiciones sobre libre circulación. (30) De ahí que, para garantizar eficazmente los derechos de los operadores del mercado, las normas sobre competencia tienen un efecto horizontal, (31) mientras que las normas sobre libre circulación tienen un efecto vertical. (32)
O sea, no se parte de una posición dogmática sino funcional que Posner suscribiría: no hay que decidir, en el vacío si las libertades del Tratado son libertades frente a los Estados o son libertades frente a todos. Para saber a quién vinculan tenemos que saber, primero, para qué se reconocen. Si se reconocen para permitir el funcionamiento competitivo del mercado común, deberían prevalecer frente a cualquiera que tenga el poder o el derecho a restringir dicho funcionamiento competitivo. Normalmente, un particular no tiene “poder” para limitar jurídicamente la actividad de otro particular (obviamente, sí de facto). Un particular no puede castigar a otro particular, ni puede obligarle a hacer o no hacer algo. Salvo, naturalmente, que tenga “poder de mercado” cuya formación y ejercicio trata de controlarse a través de las normas de Derecho de la Competencia. Continua Maduro
37. Parte de la doctrina ha propuesto que se responda a la cuestión de forma rotundamente negativa –su principal argumento es que las normas sobre competencia bastan para hacer frente a las interferencias en el correcto funcionamiento del mercado común de operadores no estatales-. Otros, sin embargo, han señalado que una actuación particular –es decir, una actuación que no emana en último término del Estado y a la que no se aplican las normas sobre competencia– puede, desde luego, obstaculizar el correcto funcionamiento del mercado común y, por lo tanto, sería un error excluir categóricamente tal actuación de la aplicación de las normas sobre libre circulación. (34). Creo que esta última opinión es más realista. También está apoyada por la jurisprudencia.
Es discutible que la jurisprudencia apoye tal conclusión. En el famoso caso de los ataques de los agricultores franceses contra las frutas españolas, el problema puede analizarse como una infracción por parte del Estado francés de su deber de proteger el derecho de los agricultores españoles a introducir sus productos en Francia. Naturalmente, esta objeción no se le escapa
Se trata de una forma alternativa de provocar el efecto horizontal de los derechos constitucionales, concretamente, haciendo derivar de estos derechos una obligación del Estado de intervenir en situaciones en que los derechos constitucionales de un particular se ven amenazados por la actuación de otro
Y, a lo que le interesa, a efectos de afirmar que la jurisprudencia ha ponderado los dos derechos en conflicto, no es relevante
40... Si el asunto Schmidberger hubiera debido resolverse como un litigio entre particulares, a saber, la empresa de transporte y los manifestantes, el Tribunal de Justicia también debería haber sopesado el derecho a la libre circulación de la primera frente al derecho a manifestarse de los segundos. (42) Ciertamente, el presente asunto podría, en teoría, haber llegado al Tribunal de Justicia en el marco de un procedimiento contra las autoridades finlandesas por no haber puesto límites a la acción colectiva contra Viking. Esto no habría afectado a la esencia del problema: ¿cómo conciliar los derechos a la libre circulación de Viking Line con los derechos de asociación y de huelga del FSU y la ITF? (43) ¿A qué tipo de actuaciones de los particulares se aplican las normas sobre libre circulación?
A continuación explica la diferente potencia de las actuaciones estatales y de los particulares para interferir en el funcionamiento competitivo del mercado común. Nos gusta mucho cómo explica que, en ausencia de poder de mercado, los particulares son precioaceptantes que, por tanto, no tienen capacidad para interferir o influir en los resultados de los intercambios
Un comerciante individual que se niegue a adquirir bienes procedentes otros Estados miembros no tiene muchas posibilidades de obstaculizar el funcionamiento del mercado común, porque los proveedores de otros Estados miembros siempre podrían comercializar sus bienes a través de canales alternativos. Además, el comerciante, con toda probabilidad, sufriría la competencia de los minoristas que tuvieran menos reparos para comprar productos extranjeros y que, en consecuencia, podrían ofrecer precios más bajos y una gama más amplia de productos a los consumidores. Probablemente, esta perspectiva bastaría, por sí misma, para disuadir de un comportamiento de este tipo. Por lo tanto, el mercado «se ocupará de ello». En estas circunstancias, no hay ninguna razón para que intervenga la legislación comunitaria.
Lo malo de esta afirmación es que no se corresponde exactamente con la concepción que hay detrás de la aplicación del art. 101 del Tratado en materia de acuerdos verticales. Como es sobradamente conocido, el TJ ha creído históricamente que los particulares sin poder de mercado, a través de un acuerdo vertical podían establecer barreras al mercado común (solo hay que cambiar la frase de Maduro “un comerciante individual que se niegue a adquirir” por “un fabricante francés que se niegue a distribuir sus productos en Alemania sino a través de un distribuidor determinado…” para tener un “acuerdo” y entrar en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE aunque funcionalmente son equivalentes).
La conclusión provisional
43. La consecuencia es que las normas sobre libre circulación se aplican directamente a toda actuación de un particular que pueda impedir de forma eficaz a otros ejercer su derecho a circular libremente
Y, a continuación, comprueba si “cuadra” con la jurisprudencia del TJ. Y, naturalmente, le “cuadra”. Aquí se convierte en un lawyer-economist. Analiza el caso Angonese donde la restricción – en forma de exigir un certificado de conocimiento de una lengua – era impuesta por una empresa privada pero lo exigían de forma generalizada todas las empresas de Bolzano
47. Los trabajadores no pueden cambiar sus cualificaciones profesionales u obtener un trabajo alternativo con la misma facilidad con que los comerciantes pueden alterar sus productos o encontrar modos alternativos de comercializarlos. En consecuencia, unos requisitos de contratación como los que eran objeto del asunto Angonese son perjudiciales para el funcionamiento del mercado común aunque estén impuestos por un banco privado como parte de una práctica regional consolidada. La posibilidad de que, a la larga, los incentivos económicos debiliten tales prácticas de contratación discriminatorias es un consuelo muy limitado para el individuo que busca empleo hoy. El dicho de que «el mercado puede seguir siendo irracional más tiempo del que tú puedes seguir siendo solvente» (55) es quizá más cierto en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores que en cualquier otro.
Obsérvese cómo se cuida de caer en una afirmación de fe ciega en el mercado. La protección jurídica del ejercicio de la libertad fundamental procede aunque, a muy largo plazo, el mercado pudiera, por sí solo, eliminar la restricción generada por la actuación de otro particular. En determinados contextos, este juicio es más seguro que en otros. Probablemente, en el ámbito de las relaciones laborales así sucede. Y, a continuación, explica por qué esta jurisprudencia no tiene que significar una restricción indebida de la autonomía privada (“En otras palabras, los sujetos privados pueden todavía seguir haciendo a menudo cosas que las autoridades públicas no pueden”).
En la discusión, Maduro es consciente de las diferencias entre la estructura de las libertades del Tratado y los derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Porque esa diferente estructura es relevante para la cuestión de los sujetos vinculados por tales libertades o derechos. Aunque la Constitución española y la alemana explicitan que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos y siempre se ha entendido que las normas del Tratado que reconocen las libertades de circulación las reconocen como derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados, la cuestión acerca de la extensión de esta vinculación a otros particulares no ha de resolverse, necesariamente, en idéntica forma en ambos casos. El carácter funcional del reconocimiento de las libertades del Tratado (conseguir un mercado interior europeo que funcione competitivamente) no está presente en el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos frente a su Estado en el caso de las declaraciones de derechos recogidas en las Constituciones nacionales. De ahí que un análisis funcional como el que realiza esté especialmente justificado en el caso de las libertades europeas y requiera matizaciones adicionales (los derechos fundamentales como mandatos de protección frente a otro particular) en el caso de los derechos fundamentales. Por otra parte, las relaciones laborales son un ámbito parcialmente inmune a la aplicación del Derecho de la Competencia.
El resto de las Conclusiones contiene un análisis muy ajustado de los objetivos legítimos e ilegítimos de la acción colectiva por parte de sindicatos (proteger los derechos de los trabajadores fineses, sí; mejorar las condiciones laborales de todos los marineros europeos, también; impedir la negociación con los trabajadores estonios, no).
La Sentencia acogió prácticamente en su literalidad aunque de forma más cautelosa las Conclusiones de Poiares Maduro en este caso.
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