Sus opiniones se seguirán leyendo. Y su talla crecerá y no sólo por comparación. Drexl ha publicado un artículo sobre la decisión de casos antitrust (abuso de posición de dominio y acuerdos restrictivos) en entornos de incertidumbre (¿qué efectos tendrá sobre el mercado la conducta del dominante o el acuerdo?). En él analiza, entre otros, los casos Glaxo Welcome.
Jacobs opinó que debía permitirse a Glaxo reducir o suprimir el suministro de medicinas patentadas a los mayoristas griegos que las reexportaban a países donde los precios de éstas eran más caros porque los Estados fijan los precios de los medicamentos en la mayoría de los Estados miembro. Dio tres argumentos.
Su primer argumento se basa en que el mercado de medicamentos está distorsionado por la regulación de los precios por parte de los Estados de modo que la libertad de los fabricantes para vender sus productos al precio que les parezca está severamente limitada. Además, una Directiva comunitaria obliga a los fabricantes a suministrar adecuadamente a los consumidores de un país miembro en el que hayan "entrado" a distribuir su producto y las normas nacionales obligan a los distribuidores a mantener abastecido el mercado nacional prohibiéndoles, de facto, exportar todo lo adquirido a los fabricantes a mercados con precios más altos.
El segundo argumento es un breve compendio de la economía de los medicamentos: si se obliga al que ha logrado una patente a vender su medicamento en todo el mundo al precio al que se vende en el país más barato, el fabricante no podrá recuperar los costes de la investigación, con lo que el nivel de ésta se reducirá y, en la duda, se abstendrá de "entrar" en los mercados geográficos de precios más bajos con la consiguiente reducción de la oferta ("There would clearly be an incentive for such undertakings not to market products which might win for them a dominant position in Member States in which prices are fixed at a low level. ... More credibly, they might delay the launch of new products in those States. The levels of output and consumer welfare generated by some pharmaceutical products would therefore fall within the Community") y fragmentación de los mercados (los productos vendidos en cada uno de los Estados serán diferentes. Y añade, con gran inteligencia que las empresas farmacéuticas presionarán con más vigor a los Estados de precios bajos para aumentar éstos sobre la base del riesgo de que los productos vendidos en su territorio acaben en otro mercado, de forma que también saldrán perjudicados los consumidores de mercados de precios bajos (no es extraño que los Estados de precios bajos como España vean con simpatía la posición de las farmacéuticas y traten de colaborar para impedir que los distribuidores reexporten). Y, en cuanto a los paises de precios altos, no parece que del arbitraje se beneficien los consumidores finales (porque no pagan los medicamentos) sino los intermediarios, pero, sobre todo, el Estado de precios altos puede atacar el problema directamente obligando a las farmacéuticas a vender a precios más bajos.
El tercer argumento - el más citado - es el de los efectos del comercio paralelo sobre la I + D farmacéutica. "If low-price Member States were able to resist the pressure for price rises, and pharmaceuticals undertakings did not withdraw or delay products, the revenue generated by products in respect of which dominance was found would be cut. The incentive for a pharmaceutical undertaking to invest in research and development would to that extent be reduced, given the lower returns which such an undertaking could expect to enjoy during the period of its patent protection".
Qui suo iure utitur neminem laedit
Lo que me gusta de esta Opinión es que podría "deconstruirse" en términos de estricto Derecho Privado (amén del excelente análisis económico que contiene). Jacobs parte (implícitamente) del principio Qui suo iure utitur neminem laedit (no abusa el que usa de su derecho) cuando afirma que del case law solo puede deducirse que en muy específicas circunstancias, un empresario dominante no puede negarse a contratar. En el caso Glaxo, de su derecho de propiedad (inmaterial) sobre el medicamento (patentado). El propietario puede hacer con su derecho lo que le venga en gana (en principio) y, por tanto, también en principio, Glaxo puede decidir libremente a quién lo vende y en qué o con qué condiciones lo vende.
Con ello, ha puesto la carga de la argumentación en el lugar correcto. La carga de argumentar que, al imponer determinadas condiciones a los compradores (que no reexporten, o que paguen un precio más elevado si reexportan...), Glaxo ha abusado de su derecho de propiedad corresponde a quien alegue tal cosa.
La Comisión Europea y otros inician su argumentación en este tipo de asuntos desde el lugar al que han de llegar. Afirman que Glaxo tiene posición de dominio y que se niega a contratar (refusal to supply), de modo que corresponde a Glaxo probar que tiene una buena razón para tal negativa so pena de considerarle reo de abuso de posición dominante.
La discusión entre unos y otros se centra, pues, en si el argumento de Glaxo - esto es, el comercio paralelo de medicamentos reduce los incentivos para invertir en I+D con el consiguiente perjuicio para los consumidores a largo plazo - es suficientemente "bueno" y "creíble" (Ruiz-Jarabo no se lo creía) como para que su conducta abusiva - negativa a contratar - deje de serlo.
Aplicar reglas generales
Lo que el razonamiento de los juristas puede aportar a los economistas estriba, precisamente, en su eficacia para tomar decisiones en entornos en los que la información es limitada y hay incertidumbre. Para minimizar los falsos positivos y negativos (decisiones erróneas que sancionen conductas procompetitivas o que dejen sin sanción conductas anticompetitivas) lo que hay que hacer - dice el jurista - es establecer con claridad quién tiene que argumentar qué. Porque como será muy costoso "probar" o argumentar hasta la convicción universal, la balanza caerá del lado del que tiene a su favor la regla general. En el caso, y como comenta Drexl, es imposible saber si Glaxo aumentaría o no sus inversiones en I + D si se le permitiera restringir el comercio paralelo. Por tanto el TPI como TJCE han resuelto en falso este asunto.
Para resolverlo bien, hay que hacer como Jacobs: partir de la regla general y ordenar al que pretenda que estamos en un caso excepcional, que lo pruebe (que lo argumente). Y la regla general no es que un empresario dominante no puede negarse a suministrar sus productos a un determinado cliente. La regla general es que un empresario, aunque sea dominante, vende a quien quiere y como quiere.
Naturalmente, Jacobs argumenta por qué la negativa a contratar de Glaxo no le parece abusiva. Da razones. Pero para ser convincentes, basta con que (i) no estemos en ninguno de los supuestos excepcionales en los que se ha afirmado previamente que constituye un abuso de posición de dominio una negativa a contratar (aplicación del precedente) y (ii) que las razones nos permitan excluir el abuso, o sea, basta con que - como hace Jacobs - pueda afirmarse que un empresario que no estuviera en posición de dominio podría actuar de modo semejante dadas las circunstancias (razonabilidad). No puedo desarrollar aquí por qué un empresario sin posición de dominio, en las circunstancias de Glaxo también querría impedir el comercio paralelo. Baste señalar que se puede deducir, precisamente, del hecho de que no estemos en ninguno de los grupos de casos sub (i).
Y, en el caso de los acuerdos entre empresas (art. 101 TUE) podría razonarse, de forma parecida. No es, entonces, la libertad de propiedad la que está en juego, sino la libertad contractual. La regla más general es la libertad de pacto. La subregla general es que los acuerdos que tienen por objeto restringir la competencia - los acuerdos colusorios - están prohibidos (por tanto, si un acuerdo no tiene por objeto restringir la competencia, aunque tenga efectos restrictivos, la carga de argumentar su prohibición corresponde al que lo alegue). Y la subsubregla es que si un acuerdo prohibido tiene efectos procompetitivos, debe autorizarse.
Identificar bien cuál es la regla general es, pues, fundamental. Los juristas que se dedican al Derecho Privado lo tienen relativamente fácil porque se mueven en instituciones muy antiguas que han revalidado los principios en los que se basan - las reglas más generales - en muchos contextos históricos y geográficos. Y no tienen que ponerlas en cuestión cada vez que deciden un caso (i.e., evaluar si el derecho de patente es anticompetitivo). Pero el que se embarca, directamente, en el Derecho de la Competencia puede, fácilmente, perder la perspectiva.
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