Adquisición de las propias participaciones: ¿doctrina errónea del Tribunal Supremo?

El socio de una SL vende a ésta sus participaciones y unos inmuebles. Cuando el socio exige el cumplimiento, la SL se niega alegando que la sociedad limitada no puede adquirir sus propias participaciones. Las dos sentencias de instancia desestiman la demanda del socio porque la SL no había adoptado, con carácter previo a la adquisición de sus propias participaciones, un acuerdo de reducción del capital que habría de ser ejecutado mediante la amortización de las participaciones adquiridas.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2012 confirma las sentencias de instancia.

La verdad es que la regulación legal de los negocios sobre las propias participaciones es manifiestamente mejorable. No se entiende que no se equiparen las sociedades limitadas a las anónimas en lo que a la adquisición derivativa de las propias participaciones se refiere. La limitada, sin embargo, no puede adquirir sus propias participaciones salvo en los casos previstos en el art. 140 LSC, esto es, si la adquisición va precedida de un acuerdo de reducción de capital; tiene “por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad” o se trata de adquirir participaciones “que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas o participaciones transmitidas mortis causa”.

Lo que dice el Supremo es que el negocio por el cual la sociedad limitada adquiere sus propias participaciones tiene causa ilícita. Es un negocio realizado en infracción de una norma legal. A nosotros nos parece que equiparar causa ilícita con infracción por el negocio de una norma legal es excesivo aunque hemos de reconocer que el tenor del art. 1275 CC parece apoyar tal equiparación. La calificación como ilícita de la causa de un negocio en el que hay infracción de una norma legal debe reservarse para la infracción de normas prohibitivas fundadas en razones que pudieran calificarse como de orden público. No cualquier prohibición legal debe conducir a la calificación del negocio como causalmente ilícito a la vista de las consecuencias de tal calificación recogidas en los artículos 1303 ss CC. Esta es, por lo demás, la doctrina tradicional del Tribunal Supremo respecto a la nulidad de los contratos que infringen una prohibición legal.

El razonamiento del Supremo es, a partir de ahí, estrictamente formal

Partiendo de las anteriores premisas, dado que la adquisición por AFISUR de las propias participaciones no se realizó para adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, es insuficiente la voluntad de desinversión del socio que pretende desprenderse de sus participaciones y su aceptación por los demás, sin adopción de los preceptivos acuerdos corporativos, por lo que ambos motivos deben ser rechazados ya que, en aquellos supuestos … se superan los límites que a la libertad autonormativa señala el art 1255 CC …-, a tenor de lo que dispone el art 6.3 CC "[los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", ya que el régimen sancionador previsto en el art 42.1 LSRL , a cuyo tenor " [l]a infracción de cualquiera de las prohibiciones establecidas en esta sección será sancionada con multa..." , no supone excepción alguna al régimen previsto en el art 6.3 CC -en este sentido se pronunció la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 2000-, como lo demuestra que el artículo 140.2 TRLSC, ubicado en la subsección 1.ª de la sección 2.ª del capítulo VI del título IV dispone que "[l]as adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho" , lo que no es obstáculo a que el 157.1, referido al régimen sancionador, disponga que "[s] e reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas (...) en la subsección 2.ª de la sección 2.ª de este capítulo y, en el número 2 que [l]as infracciones anteriores se sancionarán con multa por importe de...".

Y tampoco estima la alegación del recurrente en el sentido de que la SL estaba alegando su propia torpeza (turpitudinem suam allegans non audiatur) ya que era la propia SL la causante de la nulidad del negocio al no haber adoptado el acuerdo de reducción de capital o haber adoptado el acuerdo de separación porque  “en ningún caso pudo generar expectativas razonables un acuerdo ilícito, razón por la que esta Sala tiene declarado que la doctrina de los actos propios no impide invocar la nulidad de lo estipulado”

A nuestro juicio, la doctrina de esta sentencia es errónea y no solo porque la regla turpitudinem no es una concreción de la doctrina de los propios actos. Aunque los argumentos aducidos no son despreciables, las consecuencias son irrazonables. La prohibición dirigida a las sociedades limitadas para que adquieran sus participaciones responde a la ratio de evitar las consecuencias patrimoniales y administrativas que la titularidad por una sociedad de sus propias participaciones genera y que se explican detalladamente en la sentencia. Por tanto, se mantiene íntegra la norma prohibitiva si se impide que la sociedad adquiera la propiedad de las participaciones. La nulidad del negocio obligatorio no es una consecuencia necesaria cuando la transmisión de la propiedad es lícita si la sociedad cumple los requisitos legales, esto es, en nuestro caso, si la sociedad adopta un acuerdo de reducción de capital o un acuerdo por el que un socio se separa o es excluido. Es más, de los hechos de la sentencia se deduce que todos los demás socios estaban de acuerdo (y que el negocio suponía la salida del socio de la SL) por lo que nada impedía considerar el contrato como un contrato sometido a la condición de que la sociedad procediera a acordar la reducción de capital o la separación del socio, acuerdos éstos que eran obligados para la sociedad una vez celebrado el contrato con el socio. Obsérvese que las participaciones sociales son bienes inmateriales en los que la transmisión de la propiedad se produce, salvo pacto en contrario, con la emisión de los consentimientos. De las circunstancias se deduce claramente que la voluntad de socio y sociedad eran los de ejecutar la compraventa de los inmuebles y de las participaciones simultáneamente.

En definitiva, si la norma prohibitiva no pretende impedir que se produzca un resultado – como es el caso, ya que hemos visto que la SL puede adquirir sus propias participaciones en determinados supuestos – sino solo que éste resultado se produzca omitiéndose determinados procedimientos o requisitos, no es necesario afirmar la nulidad del contrato. Basta con impedir su ejecución y la transmisión de la propiedad de las participaciones hasta que los requisitos o procedimientos hayan sido verificados. No hay nada de inmoral ni de contrario al orden público en que una SL adquiera sus participaciones. Y el legislador piensa lo mismo, al menos, desde 2003 cuando modificó la prohibición absoluta contenida en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995.

Como dice José María Miquel, la separación entre Derecho de obligaciones y Derechos reales no está suficientemente asimilada entre nuestros juristas. La traditio no será un negocio jurídico, pero requiere voluntad de transmitir la propiedad para que sea el modo al que se refiere el art. 609 CC.